隨著商業(yè)保理試點范圍的不斷擴大，商業(yè)保理行業(yè)也蓬勃發(fā)展，但由于商業(yè)保理企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營意識尚有待進一步提升，在此過程中也產(chǎn)生了較多的法律爭議和法律風險，進而也潛藏了一定的地方和系統(tǒng)性金融風險。

　　01、商業(yè)保理中的高頻法律及合規(guī)風險

　　（一）基礎交易的真實性及合法性瑕疵所導致的法律及合規(guī)風險

　　從銀保監(jiān)會205號文對商業(yè)保理的定義以及從業(yè)禁止的相關規(guī)定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)管層對商業(yè)保理業(yè)務的合規(guī)要求中最核心的一點就是，商業(yè)保理業(yè)務一定是基于真實存在的基礎交易而產(chǎn)生的應收賬款而開展的保理融資業(yè)務，而這也是供應鏈金融最本質的要求和特征。

　　因此，商業(yè)保理（當然也包括銀行保理業(yè)務）中首要的法律及合規(guī)風險也當然的集中在對基礎交易的真實性及合法性的審查上。而在商業(yè)實踐中，基礎交易的真實性及合法性瑕疵一般表現(xiàn)為虛構基礎交易（例如“走單不走貨”所形成的虛假交易）、偽造基礎交易材料（例如偽造交易合同、偽造票據(jù)、虛開增值稅發(fā)票等）、應收債權不存在等。

　　那么，從商業(yè)實踐中反饋到法律及合規(guī)風險則體現(xiàn)為以下幾點：

　　1、在基礎交易不真實的情況下，尤其是應收賬款的債權人和債務人雙方共謀偽造基礎交易材料、或者債權人單方偽造交易材料的場合下，如果保理商對這一事實不知情或者已經(jīng)盡到了審慎的審查義務，那么也就存在偽造交易材料的當事人構成詐騙、合同詐騙、虛開增值稅發(fā)票等刑事法律的風險。但值得注意的是，涉及刑事案件這一因素并不當然的導致保理合同無效，合同的效力仍應以《民法典》所規(guī)定的合同效力審查規(guī)則來判斷。

　　2、承接上一個法律風險繼續(xù)延伸，如果保理商對基礎交易真實性瑕疵明知，仍然與應收賬款的債權人簽訂保理合同，那么此時的保理合同也會因為各方之間的通謀虛偽意思表示而被認定為“名為保理、實為借貸”，進而確認保理合同無效。

　　而且，更重要的一點是，如果保理商長期、反復的開展這種“名為保理、實為借貸”的虛假保理業(yè)務，那么也有極大的可能被認定為“職業(yè)放貸人”。由于保理商并不像銀行或者小貸機構一樣具有以貸款為常業(yè)的資質和牌照，因此，這也會讓保理商被地方金融監(jiān)督管理局認定為違法經(jīng)營并帶來行政處罰的風險，更甚者還有可能被認定為違法發(fā)放貸款而涉及刑事犯罪。

　　3、在基礎交易不合法的情況下，例如基礎交易所涉及的標的物違法或者存在權屬瑕疵，較為典型的是未獲得特許經(jīng)營許可的賣方對外進行交易所產(chǎn)生的的應收賬款，其合法性存在較大的風險。如果保理商對此未作審查，仍與不合法的應收賬款債權人簽訂保理合同，很顯然也會導致保理合同無效的風險。而且，這也和銀保監(jiān)會205號文第（四）條第6項所規(guī)定的商業(yè)保理企業(yè)的業(yè)務禁止性規(guī)定相沖突，也會產(chǎn)生行政監(jiān)管上的合規(guī)風險。

　�。ǘ⿷召~款不具有確定性所產(chǎn)生的法律及合規(guī)風險

　　應收賬款作為一種財產(chǎn)權，作為保理業(yè)務標的的適格性要素，最重要的就是應收賬款的確定性，即在保理合同簽訂時，所轉讓的應收賬款權屬、債權額清晰明確，且債權人已經(jīng)履行完相應的基礎交易合同義務。但在商業(yè)實踐中，也存在基于未來應收賬款開展的保理業(yè)務，嚴格意義上來說，未來應收賬款本身是不符合確定性這一標準的，而且，參考銀保監(jiān)會《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十三條的規(guī)定，商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務。

　　但是，在銀保監(jiān)會205號文有關商業(yè)保理企業(yè)禁止開展的保理業(yè)務范圍中，并沒有把未來應收賬款納入其中，這有可能是監(jiān)管層面基于對商業(yè)保理與銀行保理區(qū)別監(jiān)管的考慮而給商業(yè)保理的業(yè)務創(chuàng)新賦予一定的靈活度。

　　盡管如此，商業(yè)保理企業(yè)在開展以未來應收賬款為標的的保理融資業(yè)務時，仍然要防范因未來應收賬款不具有確定性所帶來的保理法律關系不成立的法律風險。本文后續(xù)也會在風險防控部分詳述未來應收賬款確定性的審查標準。

　　（三）非基于真實基礎交易的票據(jù)保理的合規(guī)風險

　　在前文中已經(jīng)提到了商業(yè)實踐中存在的票據(jù)保理業(yè)務模式，尤其是“先票據(jù)后保理”業(yè)務模式下，由于保理合同簽訂時，債務人已經(jīng)開出了商業(yè)承兌匯票等票據(jù)，因此，如果債務人開出的票據(jù)并非基于真實的基礎交易，一般情況下就是債權人和債務人之間的共謀，通過偽造基礎交易文件，再開出商業(yè)承兌匯票；更有甚者，還有的保理商完全不審查基礎交易文件，僅基于票據(jù)的付款請求權這一債權開展保理融資業(yè)務。那么此時存在以下法律及合規(guī)風險：

　�。�1）存在因各方通謀虛偽意思表示而導致保理合同無效的風險；

　　（2）存在保理商僅基于票據(jù)付款請求權開展的保理業(yè)務被認定為違法開展“票據(jù)貼現(xiàn)”業(yè)務的行政監(jiān)管風險；

　　（3）存在保理商違反銀保監(jiān)會205號文第（四）條第6項所規(guī)定的的業(yè)務禁止性規(guī)定的合規(guī)風險。

　�。ㄋ模﹤鶛噢D讓通知瑕疵所導致的債權轉讓對債務人不生效的風險

　　在明保理業(yè)務模式中，應收賬款轉讓的事實應通知債務人，而在商業(yè)實踐中，大多數(shù)情形都是保理商發(fā)出通知，因為避免債務人在轉讓發(fā)生后仍向債權人履行債務進而導致保理商利益受損，因此，保理商也更有主動發(fā)出通知的動力和意愿。盡管如此，如果：

　�。�1）在通知中沒有表明保理人身份；

　�。�2）沒有附上必要的應收賬款轉讓的憑證；

　　（3）所附的必要憑證的形式不合法；

　�。�4）僅依據(jù)應收賬款轉讓登記或者通過登報公示的方式進行通知。那么，以上這幾種具有瑕疵的通知將會導致發(fā)生爭議后被法院認定為債權轉讓通知不對債務人發(fā)生效力的法律風險。

　　（五）商業(yè)保理企業(yè)資金來源的合規(guī)風險

　　根據(jù)銀保監(jiān)會205號文第四條第2項的規(guī)定，商業(yè)保理企業(yè)不得通過網(wǎng)絡借貸信息中介機構、地方各類交易場所、資產(chǎn)管理機構以及私募投資基金等機構融入資金。從這一條的立法目的以及所針對的商業(yè)實踐來看，監(jiān)管層嚴打的是商業(yè)保理企業(yè)充當資金通道的業(yè)務模式。

　　因為，除了商業(yè)保理企業(yè)將其受讓的應收賬款進行資產(chǎn)證券化并通過合法的交易場所上市交易的情形外，無論是和網(wǎng)絡借貸信息中介機構、地方交易場所、資管機構還是私募基金的融資合作，一般都是商業(yè)保理企業(yè)將受讓的應收賬款權益再轉讓給這些資金方，商業(yè)保理企業(yè)則一定程度上把壞賬風險轉嫁給了這些資金方。

　　但是，這些資金方并不像商業(yè)保理企業(yè)一樣在應收賬款管理、風險識別等方面具有更高的專業(yè)性，因此，商業(yè)保理企業(yè)的這種融資模式實質上脫離了保理業(yè)務的本源，故而也成為了監(jiān)管層所禁止的業(yè)務對象。

　�。┭苌鷨栴}——保理商對基礎交易審查義務的邊界

　　根據(jù)司法實踐中已經(jīng)存在的一些判例，有法院認為：“保理公司對基礎交易的審查范圍和程度是判斷其是否全面適當履行審查義務的關鍵。通常而言，保理公司作為專業(yè)從事并開展保理業(yè)務的機構，理應承擔作為專業(yè)交易者的較高注意義務�！蹦敲矗纱怂鶐淼膯栴}是，保理商對基礎交易的審查應該到什么程度才算盡到了審慎的、較高的注意義務呢？

　　而這一個問題的解決也涉及到在基礎交易的真實性存在瑕疵的情況下，保理商的過錯認定和是否構成明知的問題的解答，進而也會對保理合同的效力以及其引發(fā)的一系列行政和刑事合規(guī)風險。本文后續(xù)也會在風控建議部分對保理商審查義務的邊界進行詳細論述。