融資租賃、商業(yè)保理以及其他一切商事交易中，為保障債權的順利實現，債權人一般會要求債務人提供抵押物進行抵押，目的在于債務人違約時，債權人通過對抵押物優(yōu)先受償的方式實現債權，從而降低交易風險。那么，抵押權是否有效設立是債權人應當關注的重點，一旦抵押權未有效設立，債權人便喪失了對抵押物的優(yōu)先受償權。

筆者在律師實務中，不乏遇到抵押權未有效設立的情況，面對這種情況，債權人如何救濟權利是本文關注的重點，本文力求根據現行法律規(guī)定以及通過對最高人民法院的判例研究解決以上問題。

一、抵押權未有效設立的原因

根據我國《物權法》的相關規(guī)定，債權人及債務人（第三人）訂立的關于設定抵押的合同自雙方合同簽訂之日起生效，而抵押權的設立則依抵押物性質的不同而定，簡單來說：土地、房產等不動產抵押物抵押權的設立自雙方到相應主管部門辦理抵押登記時設立，設備、交通工具等抵押物抵押權的設立自雙方所簽《抵押合同》生效時設立，但未到相關主管部門辦理抵押登記不能對抗善意第三人（如第三人對抵押物主張所有權或對抵押物已辦理了抵押登記主張抵押權時，債權人不能對抗第三人對抵押物享有的所有權或抵押權）。由此可見，抵押權的設立可分為登記設立和抵押合同生效時設立，實踐中，抵押權未有效設立多見于不動產抵押物，即：雙方當事人僅僅簽訂了抵押合同未辦理抵押登記，從而導致抵押權未有效設立。

參考法律依據：

《中華人民共和國物權法》

第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

二、債權人的權利救濟方式及抵押人的責任承擔

如前所述，雖然抵押權因未辦理抵押登記未能有效設立，但根據《物權法》第十五條的規(guī)定，抵押合同合法有效，那么，基于有效的抵押合同，債權人可以根據《合同法》的相關規(guī)定主張權利，基于抵押人的過錯，要求抵押人承擔違約責任。

1、要求抵押人辦理抵押登記。

抵押合同下，債權人與抵押人（債務人或第三人）基于保障主債務的履行簽訂抵押合同，抵押人的主要合同義務之一是為抵押物辦理抵押登記從而依法設立抵押權，如果抵押人未辦理抵押登記顯然屬于違約，此時，債權人可根據《合同法》第一百零七條的規(guī)定，要求抵押人繼續(xù)履行合同，辦理抵押登記。

當然，債權人主張該權利的時間點應是抵押合同簽訂后主債務風險未實際來臨前，仍屬于對主債務風險防范階段的權利救濟措施。

2、要求抵押人在抵押物價值范圍內對主債務承擔連帶清償責任。

主債務風險實際產生后，債權人實現債權時，《抵押合同》中約定的抵押物有可能發(fā)生了已被處置、再次抵押、司法查封等情況，此時，因抵押權未有效設立，債權人無法對抵押物主張優(yōu)先受償權。但因抵押合同為有效合同，抵押人未辦理抵押登記屬于違約行為，債權人可根據 《合同法》第一百零七條的規(guī)定，要求抵押人承擔賠償損失的違約責任。但此時應注意抵押人承擔賠償損失的責任范圍，根據《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，違約方承擔損失賠償的范圍不得超過訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失的規(guī)定，筆者認為，抵押人承擔賠償責任的范圍應以抵押物的價值為限。

參考法律依據：

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。

要點提示：未登記只影響不動產抵押權的設定，并不影響不動產抵押合同的生效。欲基于合同行為產生抵押權的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：第一，當事人之間存在生效的合同行為；第二，當事人需要采取法定的物權公示方法，即辦理抵押登記。