隨著現(xiàn)代融資租賃業(yè)務(wù)的發(fā)展，回購合同作為一種新型的無名合同，在越來越多的融資租賃公司中被廣泛使用。筆者看了韓國現(xiàn)代重工與中國代理商之間的回購爭議糾紛案，在代理商與制造商、出租人三方關(guān)系中，代理商通常處于較弱勢地位，當(dāng)回購糾紛發(fā)生時(shí)，面對高舉契約自由、意思自治旗幟的出租人與制造商，代理商有何抗辯或?qū)估碛赡兀肯旅婀P者結(jié)合親歷的有關(guān)案例予以分析：

注：甲方:制造商
乙方:出租人
丙方:代理商
 
三方關(guān)系：

1、客戶若有購買JCB（甲方）產(chǎn)品的意愿，則將其基礎(chǔ)信息和條件提交至丙方，丙方將購買JCB產(chǎn)品時(shí)的融資租賃條件提示給客戶。
 
2、丙方將客戶材料和推薦材料移送甲方審核，甲方審核同意后連同回購保證一同寄送乙方。
 
3、乙方自主決定是否同意融資租賃。若同意：
 
（1）直接融資租賃：乙方與丙方簽訂買賣合同，乙方保留所有權(quán)將產(chǎn)品租賃給客戶（融資租賃合同），客戶還清所有租賃費(fèi)用和利息后方可取得所有權(quán)。
 
（2）售后回租融資租賃：丙方與客戶簽訂買賣合同，客戶與乙方之間簽訂售后融租合同，所有權(quán)轉(zhuǎn)移至乙方。
 
4、所有針對產(chǎn)品的服務(wù)如保修、售后服務(wù)等均由丙方負(fù)責(zé)，并對客戶履行不能時(shí)負(fù)回購義務(wù)，甲方在丙方未如期如約履行回購義務(wù)時(shí)負(fù)回購和支付賠償金義務(wù)，并在履行義務(wù)后可向丙方追償。

問題：

1、為什么乙方不以甲方和丙方作為共同被告or丙方作為第三人？
 
《業(yè)務(wù)協(xié)定書》第十條第10.1-10.2項(xiàng)，丙方作為第一順序回購義務(wù)人，甲方作為第二順序回購義務(wù)人，當(dāng)客戶出現(xiàn)①②③情況時(shí)，丙方回購條件成就；若丙方未能在第10.4條指定期限內(nèi)履行回購義務(wù)，則甲方回購條件成就，且甲方應(yīng)支付因丙方遲延履行的遲延損害賠償金（18%年利率計(jì)算）。丙方未能足額支付回購款時(shí)，甲方應(yīng)補(bǔ)足并支付遲延損害賠償金。甲方因此所支付的費(fèi)用以及其他損失，可向丙方追償，對因回購產(chǎn)生的費(fèi)用，最終由丙方承擔(dān)。
 
在三方關(guān)系中，丙方是回購的最后的責(zé)任人，因回購所產(chǎn)生的費(fèi)用，最終均由丙方承擔(dān)。
 
但對乙方而言，甲方是其可主張的最后的回購責(zé)任人，因丙方未履行義務(wù)而遭受的損失乙方均可向甲方主張。依據(jù)協(xié)議，丙方若未如約履行回購義務(wù)，乙方的回購請求權(quán)就轉(zhuǎn)由甲方承擔(dān)了，因此，直接起訴甲方要求履行回購義務(wù)、并支付遲延損害賠償金符合協(xié)議約定，有直接依據(jù)）

2、若乙方要求丙方承擔(dān)回購義務(wù)，丙方有何抗辯理由？
 
（1）回購已售出的機(jī)械可能涉嫌違反環(huán)境保護(hù)部5號公告及《大氣污染防治法》
 
2016年1月14日，環(huán)境保護(hù)部發(fā)布《關(guān)于實(shí)施國家第三階段非道路移動機(jī)械用柴油機(jī)排氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的公告》(2016年第5號)，規(guī)定自2016年4月1日起，所有制造、進(jìn)口和銷售的非道路移動機(jī)械不得裝用不符合《非道路標(biāo)準(zhǔn)》第三階段要求的柴油機(jī)(農(nóng)用機(jī)械除外)。根據(jù)該公告的內(nèi)容，其主要規(guī)定了三個(gè)約束要件：1、“所有的制造商、進(jìn)口商和代理商”屬于執(zhí)行該文件的責(zé)任主體;2、“裝用柴油機(jī)的非道路移動機(jī)械”禁止銷售時(shí)間為2016年4月1日起(農(nóng)用機(jī)械除外);3、“禁止銷售的標(biāo)準(zhǔn)”為上述機(jī)械因安裝的柴油機(jī)不符合《非道路標(biāo)準(zhǔn)》第三階段要求。
 
因此，該公告頒布后，不論是新機(jī)還是二手機(jī)，只要不符合上述三個(gè)要件，就屬于禁止流通物，出租人和制造商如要求代理商回購會涉嫌違反環(huán)境保護(hù)部5號公告及《大氣污染防治法》。（前提是云南機(jī)電在新規(guī)出臺前已經(jīng)銷售的JCB機(jī)械不符合國三標(biāo)準(zhǔn)）
 
（2）融資回購擔(dān)保條款因規(guī)避履行合同對價(jià)義務(wù)而存在無效或顯失公平的問題。
 
融資回購擔(dān)保實(shí)際上包含了買賣合同關(guān)系和債權(quán)(債務(wù))轉(zhuǎn)讓合同兩種法律關(guān)系。因此，假定融資回購擔(dān)保條款有效的前提下，在融資回購擔(dān)保條款被觸發(fā)時(shí)，作為受讓人有權(quán)要求出租人支付對價(jià)，具體為交付租賃物以及合法有效確保受讓人可向承租人追索的債權(quán)。但在實(shí)踐中，出租人采取的是依據(jù)優(yōu)勢地位制定的《融資租賃合作協(xié)議書》，單方面以一紙回購?fù)ㄖ鸵蟠砩袒刭彛P(guān)于回購時(shí)轉(zhuǎn)讓承租人的債權(quán)有無超過訴訟時(shí)效、債權(quán)金額是否準(zhǔn)確、債權(quán)主張是否符合融資租賃合同項(xiàng)下出租人的合法權(quán)利均沒有相關(guān)憑證或文件支持。這種情況明顯與《合同法》最基本的對價(jià)理論以及公平原則和權(quán)利義務(wù)相對等原則相悖。

①融資回購擔(dān)保條款免除了出租人向受讓人交付租賃物件的義務(wù)。
 
回購本身包含對租賃物的物權(quán)轉(zhuǎn)移，依據(jù)《合同法》第135條，出租人負(fù)有向受讓人交付出租物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。所以，出租人應(yīng)當(dāng)負(fù)有向回購人確保租賃物具備可交付狀態(tài)的義務(wù)，即使不履行交付義務(wù)至少也應(yīng)承擔(dān)回購人找回租賃物所發(fā)生的費(fèi)用。
 
但實(shí)際上在融資回購擔(dān)保條款具體執(zhí)行中，出租人要求代理商回購時(shí)不管租賃物件是否存在，具體在哪里，僅以一紙租賃物件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明就履行了交付租賃物件的對價(jià)義務(wù)。如此約定，合同中權(quán)利與義務(wù)的對等性已明顯喪失。
 
②融資回購擔(dān)保條款免除了出租人確保轉(zhuǎn)讓債權(quán)的合法性和準(zhǔn)確性的義務(wù)。
 
合法性（有效性）：融資回購擔(dān)保條款觸發(fā)時(shí)，必然需要受讓人行使出租人的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)追索權(quán)�；刭彄�(dān)保有債權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，這就決定了它屬于雙務(wù)合同。因此，從合同對價(jià)理論和回購人事后追索保障的角度，也需要確保出租人在啟動回購程序時(shí)，所要求轉(zhuǎn)讓的融資租賃合同在訴訟時(shí)效期內(nèi)，這也是合同法確定的當(dāng)事人止損義務(wù)的當(dāng)然之意。若融租租賃合同屆滿后超過了兩年的訴訟時(shí)效，出租人將因?yàn)榧悍皆虻∮谛惺箼?quán)力而失去法律強(qiáng)制力保護(hù)的債權(quán)讓代理商回購，這種做法無疑損害了代理商權(quán)益，合法性和正當(dāng)性存疑。
 
準(zhǔn)確性：回購價(jià)款應(yīng)當(dāng)要區(qū)分租賃物是否已取回以及融資租賃合同是否解除。因?yàn)檫@涉及到出租人訴權(quán)選擇問題，出租人不能在權(quán)利主張不清甚至雙重獲益的情況下，單方讓回購人支付回購?fù)ㄖ慕痤~，而不考慮回購人再追索時(shí)面臨承租人抗辯的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，出租人發(fā)出解除融資租賃合同的通知后，其依然要求代理商全額支付所有未付租金及利息的事實(shí)就可以說明該回購金額的違法性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定“出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇。其有權(quán)可主張的金額應(yīng)當(dāng)是第22條規(guī)定的“出租人依照本解釋第十二條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時(shí)請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持�！彼裕鲎馊嗽诨刭彆r(shí)是否取回租賃物以及合同是否解除，可以主張的金額是不同的。
 
另外，回購價(jià)款應(yīng)當(dāng)以本金為限，對此《融資租賃實(shí)務(wù)精解與百案評析》一書中專家點(diǎn)評上海二中院的相關(guān)判例時(shí)提出了同樣的觀點(diǎn)，即“作為專業(yè)的商事主體，必須有基本的風(fēng)險(xiǎn)意識和判斷能力，在經(jīng)營活動中遭遇風(fēng)險(xiǎn)也是商業(yè)活動的基本內(nèi)容。為此，最大程度防范和降低風(fēng)險(xiǎn)都可接受。但是，此種風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)有限度，不能將全部風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給其他合同當(dāng)事人，而自己無需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)”。由于融資租賃業(yè)務(wù)的發(fā)生是代理商、制造商和融資租賃公司三方促成的結(jié)果，對于這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)，而不能僅僅讓代理商一家承擔(dān)，而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓金額的準(zhǔn)確性只有出租人和承租人清楚，但是出租人在承租人沒有確認(rèn)的前提下，僅以一紙回購?fù)ㄖ_認(rèn)的金額就要求代理商回購，債權(quán)金額的依據(jù)存疑。
 
③融資回購擔(dān)保條款免除了出租人和代理商共同承擔(dān)承租人逾期風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。
 
《合同法》第五條公平原則的法條釋義是要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，強(qiáng)調(diào)一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。具體包括：第一，在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù);第二，根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配;第三，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。公平原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的利益，但是出租人通過回購條款免除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的承租人逾期風(fēng)險(xiǎn)，把所有的合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給代理商，這種做法明顯違反基本的商業(yè)倫理和商事規(guī)則。
 
④回購擔(dān)保的時(shí)效問題
 
時(shí)效問題實(shí)際上涉及到兩個(gè)層次：第一是回購債權(quán)的時(shí)效本身是否超過時(shí)效，如果融資租賃合同已經(jīng)超過時(shí)效，卻還讓回購人回購本身就存在合同標(biāo)的物瑕疵問題;第二是回購人擔(dān)保責(zé)任的時(shí)效問題。依據(jù)有關(guān)學(xué)者如徐同遠(yuǎn)的觀點(diǎn)，回購擔(dān)保責(zé)任的時(shí)效，有約定從約定，未約定的可以參照《擔(dān)保法》第26條第1款的規(guī)定，將回購擔(dān)保期間確定為6個(gè)月�！稑I(yè)務(wù)協(xié)定書》第10.4條約定了代理商（丙方）的回購義務(wù)履行期限，并對超期限履行后的遲延損害賠償金作出了約定�；诤贤南鄬π�，代理商對超期限未履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的附加義務(wù)，同時(shí)，出租人對于自己怠于行使權(quán)利也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因此應(yīng)當(dāng)界定擔(dān)保時(shí)效起算點(diǎn)，參考《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，可以從回購條件滿足之日即開始起算，出租人應(yīng)當(dāng)對怠于行使權(quán)利造成的損失埋單。
 
其他問題：
A1:融資回購擔(dān)保條款免除了出租人向代理商交付發(fā)票的義
 
（協(xié)議10.5（1）項(xiàng)已約定出租人開具發(fā)票，此條不能作為抗辯理由。）
 
根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第十九條之規(guī)定，銷售商品、提供服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動的單位和個(gè)人，對外發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)收取款項(xiàng)，收款方應(yīng)當(dāng)向付款方開具發(fā)票，開具發(fā)票是收取款項(xiàng)一方的附隨義務(wù)。同時(shí)根據(jù)最高人民法院(2014)民一終字第4號民事判決書的內(nèi)容，也將給付發(fā)票作為收取款項(xiàng)一方的附隨義務(wù)。據(jù)此，在出租人要求代理商回購的同時(shí)，交付發(fā)票是出租人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，否則出租人將涉嫌違反《發(fā)票管理辦法》的規(guī)定。
 
A2:融資回購擔(dān)保條款免除了出租人將解除合同及債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知通知到承租人的義務(wù)。
（10.5-（3）項(xiàng)已約定出租人履行通知義務(wù)的方式，此條抗辯恐難成立）
 
鑒于在融資回購擔(dān)保條款觸發(fā)時(shí)，出租人存在將融資租賃合同解除后進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，還將出租人負(fù)有的義務(wù)一并概況轉(zhuǎn)移給受讓人。因此，根據(jù)《合同法》第96條：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”。第79條：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：
 
(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓“。第80條:“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。
 
第88條：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”。據(jù)此，出租人負(fù)有依法履行融資租賃合同解除的告知義務(wù)以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)，涉及到將融租租賃合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)概況轉(zhuǎn)移給代理商的，還應(yīng)當(dāng)征得承租人的同意。但實(shí)際上，筆者看到出租人往往在未履行上述義務(wù)的前提下，就要求代理商承擔(dān)回購責(zé)任，明顯未全面履行合同義務(wù)。