（一）融資項目的基本模式分析

本項目中，A公司及其下屬的子公司將與某航空公司就多架飛機展開飛機售后回租業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)存在兩級貸款（詳見圖1）：

一級貸款模式：借款人A公司的子公司作為飛機的所有權(quán)人，向銀行進行貸款，借款人以飛機的抵押權(quán)及借款人公司的股權(quán)作為擔保。

二級貸款模式：借款人的主體未發(fā)生變化，貸款方式以委托信托貸款或者其他委托貸款的方式進行，但擔保措施與一級貸款不同。因在一級貸款中，借款人在為飛機設(shè)立抵押權(quán)時，主級銀行往往會要求借款人設(shè)立的抵押權(quán)有且僅有一個，且實務(wù)中民用航空局一般不會為一架飛機設(shè)立多個抵押權(quán)，故A公司的子公司作為借款人在二級貸款中，因無法以飛機作為抵押物而導(dǎo)致其增信措施大大降低，在二級貸款人審批時遇到了障礙，陷入了融資的困境。

 最終，借款人就本項目投保了履約保證保險，由大型保險公司進行承保，由貸款人作為被保險人，最終順利完成了整個售后回租項目的融資。

（二）本模式下二級貸款項下保險的選擇與應(yīng)用

根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人；保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司；而被保險人是指其財產(chǎn)利益受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人。

在本模式項下，為了加強自身的增信評級以通過二級貸款的審批，A公司子公司作為投保人向某保險公司投保了履約保證保險，其中某信托作為被保險人，如投保人不按照合同約定或法律的規(guī)定履行還款義務(wù)，則由該保險公司向被保險人進行賠付。

在該模式下，保險公司如何評估承保風(fēng)險成為了關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。借款人是否可以憑借保單取得貸款，貸款人是否可以依據(jù)保單放款，成為各方關(guān)注的焦點。

（三）保險人評估該項目的主要依據(jù)

1、租金以及收益的評估

由于本項目中同時存在一級貸款與二級貸款，而兩次貸款均是為A公司及其子公司進行飛機融資租賃業(yè)務(wù)所用。對于向二級貸款承保履約保證保險的保險人而言，一級貸款和二級貸款的還款來源自然是保險人判斷該份二級貸款合同發(fā)生違約的風(fēng)險大小的關(guān)鍵。

在本項目中，兩級貸款的主要還款來源為飛機的租金及收益。倘若兩級貸款的本金及利息可被售后回租的本金及利息覆蓋，或者一級貸款合同本息由A公司及其子公司進行售后回租的租金應(yīng)收賬款擔保，貸款合同起訖時間與租約時間可基本一致，而二級貸款的利息部分由A公司及其子公司與航空公司間售后回租租期內(nèi)的租金增值稅抵扣返還金額覆蓋，本金部分則由飛機處置后余額擔保。對于保險人而言，承保該履約保證保險的風(fēng)險也就基本可控。

2、飛機是否設(shè)置抵押權(quán)的影響

在本項目的一級貸款中，一級貸款的貸款人處于極強勢地位，要求A公司在飛機上為一級貸款的貸款人設(shè)置抵押權(quán)，并明確約定一級貸款存續(xù)期間，飛機上有且僅可存續(xù)一個抵押權(quán)。這種設(shè)置對于被保險人而言有雙重影響：首先，由于一級貸款約定飛機上僅得設(shè)置一層抵押權(quán)，故一級貸款協(xié)議生效期間，保險人無法在飛機上設(shè)置第二層抵押權(quán)作為《保險協(xié)議》或《二級貸款合同》的擔保；然而，二級貸款人或者保險人無法設(shè)置第二層抵押權(quán)，也代表其他人亦無法設(shè)立第二層抵押權(quán)并實現(xiàn)抵押權(quán)的登記，在一定程度上，若借款人嚴格履行合同約定，可以免除飛機上除主貸款人外還設(shè)有多重抵押的風(fēng)險。

此外，對于保險人而言，雖一級貸款存續(xù)期間無法在飛機上設(shè)置抵押權(quán)，但由于一級貸款合同與二級貸款合同的起訖時間并不完全一致，保險人也可考慮約定在一級貸款合同到期后，要求投保人在飛機抵押權(quán)解除后為保險人設(shè)置抵押權(quán)，以保障保險人的利益。

3、項目的其他風(fēng)險評估

首先，由于A公司的子公司被一級銀行要求將其股權(quán)質(zhì)押給一級貸款銀行，當一級貸款發(fā)生違約情形時，一級貸款銀行作為質(zhì)押權(quán)人，享有對股權(quán)折價、變賣后的款項優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。股權(quán)的價值、是否質(zhì)押等因素也是評估本項目風(fēng)險的一大因素。

其次，本項目中，A公司及其子公司進行融資的主要目的是為進行飛機融資租賃，當承租飛機的航空公司欠付機場服務(wù)費用或者航空公司在對飛機進行維修、保養(yǎng)時欠付維修、保養(yǎng)費用時，債權(quán)人（機場或飛機的維修方）基于服務(wù)關(guān)系對飛機進行占有，與債權(quán)的發(fā)生有關(guān)聯(lián)關(guān)系，符合《擔保法》、《物權(quán)法》中關(guān)于留置權(quán)的相關(guān)規(guī)定，機場或飛機的維修方可基于法定的留置權(quán)將飛機留置。

根據(jù)擔保法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人依舊可以行使留置權(quán)。即法律并未要求債務(wù)人擁有留置的動產(chǎn)的所有權(quán)。故本項目中，承租人不具有飛機的所有權(quán)并不影響留置權(quán)的成立。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償�！币虼�，即使保險人順利取得了抵押權(quán)，一旦飛機被留置，保險人基于抵押權(quán)而對飛機處置款優(yōu)先受償?shù)捻樜灰矐?yīng)在留置權(quán)人之后。

上述風(fēng)險雖不是本項目的主要風(fēng)險，但保險公司在決定是否承保時，也應(yīng)一并予以考慮，對各種可能之情況進行綜合判斷，最終進行科學(xué)決策。

二、履約保證保險的法律分析

所謂履約保證保險，是指保險公司向履約保證險的被保險人（通常為債權(quán)人）承諾，如特定債務(wù)未按照合同約定或法律規(guī)定得以履行，則由保險公司承擔賠償責(zé)任的一種保險形式。對于本項目而言，借款人作為投保人為融資事宜投保履約保證保險后，如果借款人未按時按約償還貸款及利息，則貸款銀行可直接持保單、欠款證明材料及索賠通知書向承保的保險公司進行索賠，由此使得貸款人的權(quán)益得到充分保障，為融資企業(yè)提供新的增信手段。

保險公司的履約保證保險與保證擔保有一定的相似性，均為企業(yè)提供了額外的增信手段，但卻有本質(zhì)的區(qū)別。首先，保證擔保由《擔保法》進行調(diào)整，而履約保證保險則為保險之一，受到《保險法》規(guī)范。其次，保證擔保合同為單務(wù)合同，合同只涉及債權(quán)人和保證人，并具有顯著的從屬性。履約保證保險合同則為雙務(wù)合同，其內(nèi)容同時涉及投保人、保險人及被保險人，具有典型的保險合同的形式。

從商業(yè)角度出發(fā)，對于企業(yè)的大型融資，擔保公司或企業(yè)自身可能并不具備相關(guān)的實力提供擔保，但保險公司較之則具有承擔相應(yīng)保險責(zé)任的實力，且債權(quán)人對保險公司的認可度更高。雖然與保證擔保、差額支付、回購承諾等增信措施相比，保證保險不是特別普遍的外部增信手段，但在借款人與貸款人在增信措施的評定陷入僵局時，若投保人可就項目獲得保險公司的承保，無疑大大增加了借款人的增信等級的評定。當企業(yè)對外進行大型融資時，投保履約保證保險不失為一種良好的商業(yè)增信手段。

三、保險助力企業(yè)融資過程各方主體中涉及的法律事項分析

（一）保險公司承保履約保證保險的風(fēng)險提示

1、規(guī)避擔保責(zé)任意思表示的措辭

目前，學(xué)術(shù)界對于履約保證保險的性質(zhì)的認定仍存在爭議。盡管2009年的《保險法》已將保證保險明確納入財產(chǎn)保險范疇，且近些年的司法判例中，多數(shù)法院明確認可履約保證保險是財產(chǎn)保險的一個險種，不同于擔保法律關(guān)系。但仍有觀點認為履約保證保險雖在形式上采用了保險的名稱和保險單的形式，但在性質(zhì)上應(yīng)是保險公司進行的擔保義務(wù)，應(yīng)為擔保合同而非保險合同。亦有學(xué)者對履約保證保險的性質(zhì)持“二元論”觀點，認為履約保證保險具有擔保和保險的雙重屬性。

鑒于保證保險的性質(zhì)仍存在一定爭議，為了減少不必要的爭議與糾紛，建議保險公司在實務(wù)操作中仍應(yīng)在合同及相關(guān)文本中避免出現(xiàn)有關(guān)承擔擔保責(zé)任意思表示的相關(guān)措辭，以規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。

2、承保項目評估方式

保險公司在承保某個項目時，建議保險公司在以下方面對項目進行綜合性評估：

（1）項目還款的主要來源

保險人在承保履約保證保險項目時，首先應(yīng)當關(guān)注項目本身的還款來源以及是否具有穩(wěn)定的收益等，若項目有持續(xù)的應(yīng)收賬款作為還款來源，則資金流還款時的壓力自然較小。若項目本身并沒有固定的還款來源或者收益方式，則整個項目的風(fēng)險系數(shù)較高。

（2）項目是否存在擔保措施

項目是否具有擔保措施，亦是評估項目風(fēng)險的關(guān)鍵因素。項目是否存在擔保措施的評估可從兩方面進行，一方面由于履約保證保險是對合同的按約履行進行的保險，故應(yīng)考察基礎(chǔ)合同中負有債務(wù)的一方（如借款人）是否對合同相對方（如貸款人）約定了擔保措施。此外，履約保證保險中，投保人是否可向保險人提供一定的擔保手段（如提供抵押物、股份質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押、法定代表人承擔連帶擔保責(zé)任等），也是保險人判斷是否承保項目時的重要標準。

（3）對投保人、保險人的資信調(diào)查

保險人應(yīng)對投保人、被保險人等相關(guān)方進行充分的資信調(diào)查，包括但不限于投保人、被保險人的企業(yè)規(guī)模、資產(chǎn)負債、信用狀況、股權(quán)架構(gòu)、對外投資狀況等多個方面。上述評估主要是為了規(guī)避被保險人與投保人惡意串通，騙取保費的風(fēng)險并降低保險公司承擔保險賠償責(zé)任的風(fēng)險，同時對保險人行使代位求償權(quán)有很大幫助。

3、利用告知義務(wù)來保護自身利益

“如實告知義務(wù)”是指在訂立保險合同之時，被保險人或者投保人必須要將保險標的中的重要事項如實告知保險人，并確保保險人能夠全面、準確地掌握這些重要事項。

根據(jù)《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋(二）的規(guī)定，保險合同訂立時，投保人明知的與保險標的或者被保險人有關(guān)的情況，屬于保險法第十六條第一款規(guī)定的投保人“應(yīng)當如實告知”的內(nèi)容�！惫释侗Ｈ藨�(yīng)當遵循如實告知義務(wù)的相關(guān)原則。

故對于保險公司而言，如實告知義務(wù)的范圍僅限于投保人明知的相關(guān)情況，如保險公司未進行主動詢問，可謂是對自身權(quán)利極大的浪費。在大型的融資項目中，投保人因融資需要，往往已經(jīng)由中介機構(gòu)出具了獨立的財務(wù)、法律等報告。 因此，在搜集項目信息時，保險公司可依據(jù)投保人的告知義務(wù)，要求投保人就本項目提供中介機構(gòu)已經(jīng)出具的財務(wù)信息的分析、盡職調(diào)查報告等，以節(jié)約保險公司的時間成本和經(jīng)濟成本，并就項目進行更為詳細的評估。發(fā)生投保人違反如實告知義務(wù)的情形時，保險人也可嘗試據(jù)此解除保險合同。

4、利用盡職調(diào)查甄別好業(yè)務(wù)

目前，市場上不乏優(yōu)質(zhì)的業(yè)務(wù)具有投保履約保證保險的需求，保險公司可通過盡職調(diào)查的方式來甄別業(yè)務(wù)，在加強風(fēng)控審核的前提下也可以把控自身的風(fēng)險。保險公司可利用告知義務(wù)要求投保人提供盡職調(diào)查的相關(guān)材料，也可考慮委托專業(yè)第三方機構(gòu)對項目進行盡職調(diào)查，將盡職調(diào)查作為保險人判斷項目是否承保的前提與基礎(chǔ)，更加客觀、全面地分析項目本身的風(fēng)險與價值。

5、保險協(xié)議保險責(zé)任條款的約定

當合同投保了履約保證保險，保險公司應(yīng)當注意項目的風(fēng)險點以及設(shè)立投保人重大違約時保險責(zé)任的免除條款，約定在一定的情形下免除保險公司的保險責(zé)任以增加投保人的違約成本。同時，若項目中涉及抵押等擔保方式時，建議保險公司在保險協(xié)議中約定由抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)后保險公司再進行索賠，如無相關(guān)約定，保險公司原則上應(yīng)在承擔保險責(zé)任、取得代位求償權(quán)后再實現(xiàn)抵押權(quán)、向債務(wù)人（投保人）追償。

（二）融資方選擇履約保證保險時的風(fēng)險把控

對融資方而言，履約保證保險可為企業(yè)融資提供第三方增信措施，且該增信以承保的保險公司為后盾，大大加強了企業(yè)增信等級的評定。

在融資企業(yè)投保履約保證保險時，保險公司往往要求企業(yè)對貸款方提供相應(yīng)的擔保措施，諸如抵押、質(zhì)押等，以便保險公司行使代位求償權(quán)時保護保險公司的利益。故企業(yè)在選擇以履約保證保險作為增信手段時，亦應(yīng)注意與保險公司簽訂的保險協(xié)議中的相關(guān)條款，避免因企業(yè)的違約行為而導(dǎo)致保險人保險責(zé)任的免除，以期真正實現(xiàn)履約保證保險的價值。

（三）貸款人選擇履約保證保險的風(fēng)險防范

對貸款人而言，履約保證保險是一種防范和化解信用風(fēng)險的有效手段，保險公司在承保履約保證保險時，出于風(fēng)險防范之需要，會對借款人的資信狀況、償債能力、經(jīng)營狀況進行較全面的了解與風(fēng)險評估，貸款方可減少對于借款人無法償付時項目逾期的風(fēng)險。當發(fā)生違約情形后，貸款方僅需按照保單提供材料即可獲得賠付。

作為貸款人，同樣需要關(guān)注保險協(xié)議中保險公司責(zé)任免除條款的設(shè)置，避免出現(xiàn)因投保人的違約行為造成保險公司責(zé)任的免除，而作為被保險人的貸款人無法向保險公司要求賠付的情況。

結(jié)語

融資項目中，以保證保險作為增信手段助力企業(yè)融資，對于融資方、貸款方以及保險公司均具有積極意義。融資項目中，往往會涉及到保險協(xié)議、基礎(chǔ)協(xié)議等法律文本的起草、修訂以及就項目出具盡職調(diào)查報告、法律意見書等，建議融資方、貸款方以及保險機構(gòu)審慎評估業(yè)務(wù)模式并聘請專業(yè)的律師團隊出具法律意見以及建議。

本所曾受某保險公司的委托，參與了A飛機租賃有限公司（以下簡稱“A飛租”）與C航空股份有限公司（以下簡稱“C航”）及下屬4家子公司28架在役飛機的售后回租項目（中國民航迄今規(guī)模最大的一單在役飛機售后回租項目），由本所律師對保險公司承保履約保證保險所涉及的相關(guān)協(xié)議進行了審核，并對委托人就該項目模式中涉及到的被保險人是否具有保險利益、飛機被留置或設(shè)立其他抵押權(quán)時的風(fēng)險、保險公司向投保人追償時是否存在法律障礙等各類法律問題進行了法律分析，為委托人對本項目進行最終決策提供了專業(yè)的法律意見。