【案情簡介】
 
一、北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初53361號判決
 
原告恒昌眾鼎融資租賃有限公司與被告劉武融資租賃合同糾紛案，2015年12月21日，原告與被告簽訂《汽車融資租賃合同》，約定被告將其自有的涉案汽車出賣給原告融資113660元，原告再將該車輛出租給被告，租期36個月，每期租金4246.87元。同日，雙方簽訂《汽車抵押合同》，約定被告以涉案車輛作為抵押物，為其在《汽車融資租賃合同》下的全部債務向原告提供擔保。后，因被告未按期支付租金，原告訴至法院，要求被告支付欠付的租金，并對涉案車輛在未付租金范圍內享有優(yōu)先受償權。
 
二、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民初38號判決
 
原告長城國興金融租賃有限公司與被告唐山藍貓飲品集團有限公司、張井印等融資租賃合同糾紛案，2013年5月2日，原告與被告簽訂《回租租賃合同》、《回租買賣合同》，約定原告向被告以1.5億元購買其自有設備并回租給被告使用，被告向原告承租該設備并支付租金及其他應付款項。同日，原告與被告簽訂《抵押擔保合同》，約定被告以涉案設備向原告提供抵押擔保，并辦理了抵押登記。
后，因被告未按約定向原告支付租金，原告遂起訴至法院，要求被告支付租金，并對涉案設備享有優(yōu)先受償權。
 
【爭議焦點】
 
原告關于抵押權的訴訟請求應否予以支持
 
【法院裁判】
 
一、北京市朝陽區(qū)人民法院認為不應支持，理由如下：
 
首先，最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《融資租賃司法解釋》）第九條第（二）項規(guī)定，出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的，構成對善意取得的除外情形。該規(guī)定系對現(xiàn)實中租賃物所有權無法定登記機關，出租人通過委托承租人將租賃物抵押給自己的方式辦理抵押登記進而取得登記公示效力的變通做法的認可，并非對抵押權物權效力的確認。
 
其次，從《物權法》《擔保法》關于抵押權的立法本意看，抵押權系為擔保債務履行而由債務人或第三人提供財產(chǎn)而設立的擔保物權，作為物權須以主債權及抵押債權合意的存在為基礎，根據(jù)雙方簽訂的融資租賃合同，雙方辦理抵押登記的目的在于公示租賃物并防止承租人擅自處置租賃物，并無設立抵押擔保的合意。
 
再次，根據(jù)《合同法》第二百四十八條規(guī)定，承租人違約出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物�！度谫Y租賃司法解釋》第二十一條亦對上述主張的選擇權和行使順序做了規(guī)定。原告訴請承租人支付全部剩余租金及滯納金，即是對其租金債權的實現(xiàn)，如該訴請得以實現(xiàn)則其權益得以保障，如未能實現(xiàn)則可通過解除合同、收回租賃物方式實現(xiàn)救濟，兩種情形下均無行使抵押權之必要。
 
二、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認為應該支持，理由為：
 
最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定："承租人或者租賃物的實際使用人，未經(jīng)出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據(jù)物權法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人主張第三人物權權利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（二）出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的"。原告與被告簽訂的《抵押擔保合同》，就涉案設備為原告設立了抵押權，其真實目的是為了保護原告的權利、防范風險，防止其他人依據(jù)善意取得制度對租賃物主張權利。原告主張優(yōu)先受償權，符合規(guī)定。
 
【案例分析】
 
上述兩則案例，面對同樣的案件事實，即在融資租賃合同糾紛中，以涉案租賃物為出租人針對承租人的租金債權設定抵押權，出租人在訴訟中要求對抵押物主張優(yōu)先受償。兩個法院，一個基層法院，一個高級法院，引用同一個法律條文（司法解釋），得出完全不同的結論，頗值得研究和探討。
 
一、根據(jù)物權法規(guī)定，抵押權為債的擔保，債權人不應是抵押物所有權人
 
根據(jù)《物權法》規(guī)定，物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。物權的種類和內容由法律規(guī)定。 為擔保債務的履行，債務人或第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人,債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)物權法定的原則和抵押權的定義，抵押權的債務人或第三人以其享有處分權的財產(chǎn)的價值為相關債務設定擔保，抵押權是價值權，其目的是擔保債權人的債權能夠實現(xiàn)。因而，從文義解釋和體系解釋角度，抵押權在設立時，抵押財產(chǎn)的所有權或處分權應該不是債權人的，否則，將導致邏輯悖論。
 
但是，抵押權在行使或消滅時，會不會存在所有權人與抵押權人重合（即混同）的情形？存在。根據(jù)《擔保法司法解釋》第77條規(guī)定，抵押財產(chǎn)的所有權人與抵押權人混同，且抵押財產(chǎn)上仍有其他擔保物權的，那么抵押權并不消滅。在此種情況下，如果抵押權消滅，將導致抵押財產(chǎn)上的其他擔保物權人向所有權人主張優(yōu)先受償?shù)那闆r。
 
二、本案抵押權的設立是民事法律行為，且符合規(guī)定
 
本案是融資租賃合同糾紛，根據(jù)《合同法》規(guī)定，在融資租賃期間，租賃財產(chǎn)的所有權屬于出租人。從契約自由角度，出租人有權對租賃物進行一切合法的處分，當然也包括設定抵押，但合法的處分是否包括委托承租人以承租人自己的名義在租賃物上未出租人的租金債權設定抵押呢？是。出租人與承租人的此種約定系民事主體通過意思表示為出租人針對租賃物設定優(yōu)先受償權，是一個民事法律行為，法律后果是在承租人未經(jīng)出租人同意處分租賃物的情況下，出租人可以優(yōu)先受償權對抗?jié)撛诘摹敖灰椎谌恕�，以保護自己對租賃財產(chǎn)的所有權或對租賃財產(chǎn)價值的收益權。
 
該民事法律行為具有合法性，也具有一定的理論基礎
 
第一，根據(jù)《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意處分租賃物或者在租賃物上為其他人設定物權的，第三人如果符合善意取得條件的，將依法取得租賃物的所有權，出租人不得向該第三人主張權利，為避免善意第三人的出現(xiàn)，出租人可以通過交易安排或者其他方式證明第三人并非善意，而是知道或應當知道租賃物的真實權利狀態(tài)，這些安排或方式包括出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關辦理抵押權登記。因此，本案出租人和承租人設定抵押權的民事法律行為不違反最高法院的上述司法解釋，是有根據(jù)的合法行為。
 
第二，根據(jù)《擔保法司法解釋》第77條的規(guī)定，擔保法并未禁止抵押權人與所有權人為同一人的情況，從該條款的內容可以看出，在抵押權人與所有權人混同的情況下，存在用抵押權的優(yōu)先受償權對抗其他擔保物權的情形，也就是說在特定情況下抵押權的部分權能可以保障所有權的實現(xiàn)，而在本案中，從出租人的角度，也是為了保護其所有權，防止第三人善意取得租賃物。

第三，理論界對本案設定抵押的行為存在兩種截然相反的觀點。根據(jù)梁慧星教授意見，抵押物是債務人或第三人享有處分權的財產(chǎn)，債權人不能在自己的財產(chǎn)上為自己的債務設定抵押權（參加梁慧星：《中國物權法草案建議稿---條文、說明、理由與立法參考例》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第601頁。）此否定說又有兩種觀點，第一種認為出租人的行為屬于所有權的拋棄，出租人不能收回租賃物；另一種觀點認為應由出租人選擇所有權或抵押權，選擇所有權則抵押權不成立，選擇抵押權則所有權拋棄。然而，肯定說的意見主要是根據(jù)《擔保法解釋》第77條進行推論得出法律并未禁止此種行為。
 
三、本案抵押權能否行使
 
如上文所述，本案抵押權設立目的是為了阻卻善意取得制度的適用，那么，該行為是如何實現(xiàn)當事人預期呢？因已經(jīng)在租賃物上為出租人辦理了抵押權登記，該行為依法產(chǎn)生公示公信效力，作為受讓租賃物的交易第三方，可以直接從公示方面了解租賃物的權屬狀況，根據(jù)物權法關于抵押權的相關規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外，因此，如果一旦出租人未經(jīng)承租人同意轉讓租賃物，該轉讓行為將處于無效狀態(tài)，受讓人不得以善意為由對租賃物主張權利。
 
那么，本案抵押權能否行使? 這個問題，需要具體分析，不能一概而論。
 
第一，在融資租賃合同繼續(xù)履行的情況下，抵押權不能行使。根據(jù)融資租賃交易的基本權利和義務，出租人有義務保證承租人平靜的占有、使用租賃物，而一旦出租人行使基于租賃物的抵押權，將出現(xiàn)法院執(zhí)行權（或抵押權實現(xiàn)程序）與承租人使用權的嚴重沖突，因此，在出租人要求繼續(xù)履行合同，或要求承租人支付全部剩余租金的情況下，設定在租賃物上的抵押權不能行使。這也是本文中北京市朝陽區(qū)法院判決的部分隱含理由。當然，我們也注意到，類似的案件，法院判決出租人享有優(yōu)先受償權的情況也比較常見，可見該問題的實踐分歧和困境。
 
第二，在解除融資租賃合同的情況下，抵押權應獲得保留。如果出租人要求解除融資租賃合同，確認租賃物所有權歸屬于出租人，并要求返還租賃物的，在此種情況下，將產(chǎn)生出租人、承租人內部關于租賃物權屬的約定與交易秩序的沖突，即，根據(jù)約定和法律規(guī)定，融資租賃的租賃物所有權通常屬于出租人所有，但如果在合同解除前，承租人將租賃物轉讓給他人，且符合善意取得，那么，在承租人、出租人的訴訟的裁判中，可能會出現(xiàn)危及交易安全的情況。在此種情況下，筆者注意到上海地區(qū)的法院已經(jīng)在確認租賃物歸屬于出租人的判項中，增加了“但書”內容，即“第三人符合善意取得的除外”。這就是說，法院此時的判決只是確認出租人和承租人兩人之間對租賃物權屬情況，對交易秩序作出了“留有余地”的安排。在這種情況下，出租人的所有權本質上仍存在被侵犯的危險。如何進行權衡呢？認可和保留該抵押權。如果存在善意第三人，出租人仍舊可以抵押權人的身份對租賃物的價值主張優(yōu)先受償，彌補損失。如果不存在善意第三人，出租人的所有權人身份自然也落到了實處。
 
第三，租賃物作為承租人財產(chǎn)被強制執(zhí)行時，出租人可以抵押權人身份參與分配。在融資租賃實踐中，租賃物被作為承租人的責任財產(chǎn)被強制執(zhí)行的情況并不鮮見，在此種情況下，出租人如果已經(jīng)取得對承租人租金等債權的生效法律文書，其可以直接以對租賃物享有擔保物權人的身份參與到該執(zhí)行程序中，直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。相關的案件我們團隊已經(jīng)辦理了三起，均為租賃物被作為承租人的執(zhí)行財產(chǎn)進入執(zhí)行程序，我們代表委托人（出租人）向法院依法提出參與分配申請，并提交執(zhí)行依據(jù)等相關證據(jù)材料，案件均得到圓滿的處理。
 
【小結】
 
在筆者看來，本文談及的在租賃物上為出租人設定抵押權問題，是融資租賃交易實踐和相關理論研究必須重視的重大問題，筆者的觀點系基于行業(yè)律師工作的有感而發(fā)，該問題仍舊是一個存在重大爭議的問題。