前言
在融資租賃中，能否取回與處置租賃物，從而實現(xiàn)租賃物對債權(quán)的保障，是關(guān)系到融資租賃根基的大問題。實踐中，考慮到保全難、訴訟周期長、執(zhí)行難等因素，再考慮到承租人極易轉(zhuǎn)移租賃物的因素（尤其是租賃物為工程機械時），大量租賃公司采取了自行取回租賃物的措施。自行取回租賃物雖能及時實現(xiàn)債權(quán)，但也容易給租賃公司帶來一定的糾紛，本文所分析的案例即是如此。
正文  
利星行融資租賃（中國）有限公司與張某某占有物損害賠償糾紛案
上訴人：利星行融資租賃（中國）有限公司
被上訴人：張某某

案件基本事實
2012年8月21日，利星行融資租賃（中國）有限公司（以下稱“利星行公司”）與承租人李某甲簽訂融資租賃合同，從利星行公司租賃山工牌裝載機一輛。合同約定租金總額355,612元，支付首付租金后，分18期支付剩余租金，每期16,034元；合同還約定李某甲違約時利星行公司可以收回裝載機。2014年4月26日，該筆交易在中國人民銀行征信中心進行了融資租賃的動產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一登記。2014年6月26日，李某甲、李某乙與張某某簽訂協(xié)議，約定因欠張某某借款28萬元到期未還，李某甲、李某乙將其“分期付款購買”的裝載機（即租賃物）交付給張某某作“抵押”，2014年8月20日前如不能還清欠款，以裝載機抵償欠款，所有權(quán)歸張某某。同日，張某某占有了該裝載機。后李某甲失蹤，至2014年8月20日，李某甲、李某乙未再向張某某支付欠款。
由于李某甲一直未支付最后一期租金，2014年12月23日凌晨，利星行公司組織人員將裝載機從某建材公司院內(nèi)拖走，該公司門衛(wèi)發(fā)現(xiàn)后報警，公安局認為事件系合同糾紛引起而未予處理。為向利星行公司索要回裝載機，張某某委托李某甲的父親李某丙前去協(xié)商處理。隨后，張某某安排人按照利星行公司的要求于2014年12月29日向李某甲賬戶存入20,000元，被他人扣走14,000元后，剩余6000元由利星行公司收��；于2015年1月26日向利星行公司賬戶存入64,000元，利星行公司共收取70,000元。2015年1月27日，李某丙與利星行公司簽訂了向利星行公司交付租金16,036元、違約金3364元、法律服務費50,600元等共70,000元的和解協(xié)議（以下簡稱“《和解協(xié)議》”），并出具了代領(lǐng)設(shè)備證明、設(shè)備交付證明。同日，在張某某支付停車費用1700元、托運費用13,000元，以及另外交通費用1531.5元后，利星行公司將裝載機還給了張某某。

起訴與答辯及法院的認定與判決
張某某訴至法院請求：利星行公司賠償其各項經(jīng)濟損失118,340.5元（前述所有支出費用，加上張某某按河南省統(tǒng)一施工機械臺班費用定額計算拖走車輛期間的租賃費損失15,000元，以及大門維修費2900元）。
一審法院認為：
一、張某某對裝載機的占有應受法律保護。根據(jù)《物權(quán)法》第245條第1款的規(guī)定，占有是對物實際管領(lǐng)和控制的事實狀態(tài)，占有保護制度通過對占有事實的保護實現(xiàn)對社會秩序和平穩(wěn)定的維持。本案張某某以其與李某甲、李某乙之間的合同為依據(jù)對裝載機進行了實際占有，這種事實狀態(tài)在未經(jīng)依法改變的情況下不應被私力破壞，應受法律保護。
二、本案拖走裝載機的行為主體為利星行公司。利星行公司主張其對涉案裝載機具有所有權(quán)，依照法律規(guī)定和合同約定，其有權(quán)在李某甲違約時取回裝載機；本案中利星行公司委托他人拖走了裝載機，張某某向利星行公司主張賠償損失并無不當。利星行公司實際享受了拖回裝載機所帶來的利益，由此也應對行為后果承擔責任。
三、利星行公司私力強制取回裝載機屬濫用權(quán)利，依法不應得到法律的支持�！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”我國合同法、物權(quán)法亦有相關(guān)規(guī)定。利星行公司系涉案裝載機的所有權(quán)人，依融資租賃合同有權(quán)在李某甲違約時收回裝載機，但利星行公司享有的權(quán)利體現(xiàn)在依法提起訴訟或仲裁時，可以得到法律的支持，而不是其可以私力強制拖走裝載機。利星行公司組織人員在凌晨時間，從被其他公司管理的場院內(nèi)，用私力強制的方式將裝載機拖走，該行為已超出了正常行使民事權(quán)利的限度，屬于權(quán)利濫用，不僅使張某某的占有受到了侵犯，也使相關(guān)社會秩序被破壞，還極易引發(fā)其他人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利受到侵犯等社會風險。故依法不應得到法律的肯定與支持。
四、張某某為恢復占有而支出的合理費用屬于其因占有被侵犯而遭受的損失，利星行公司應當予以賠償。利星行公司組織人員強制將裝載機拖走后，張某某通過李某丙向利星行公司索要以恢復占有并按照利星行公司要求的形式、途徑和標準支出各項費用、辦理各項手續(xù)符合當時的客觀情勢。雖然在形式上是李某丙與利星行公司簽訂了《和解協(xié)議》，但簽訂協(xié)議是在張某某已安排人按利星行公司的要求支付了相關(guān)費用之后進行的，故實際上屬于李某丙受張某某委托而實施的恢復占有的行為，張某某在此過程中所支出的合理費用屬于其因占有被侵犯而遭受的損失，利星行公司應當予以賠償。張某某支出的合理費用包括按利星行公司要求分兩次向指定賬戶中存入的合計84000元，停車費1700元，托運費13000元，交通費1531.5元，但其中利星行公司收取的租金16036元、違約金3364元，是張某某在與李某甲簽訂協(xié)議接受出質(zhì)而占有裝載機時即應預見到的，此部分支出不予賠償并不超出張某某的合理預期，故可不再予以賠償。張某某主張的按河南省統(tǒng)一施工機械臺班費用定額計算拖走車輛期間合理的租賃費損失15000元，屬于合理范圍內(nèi)的可得利益損失，利星行公司也應予以賠償。張某某主張的大門維修費2900元，因其提供的票據(jù)載明的時間與本案發(fā)生的時間差異過大，不予確認。
一審法院判決：利星行公司賠償張某某各項損失95831.5元，于判決生效后十日內(nèi)通過一審法院一次付清，同時駁回張某某其他訴訟請求。

上訴與答辯及法院的認定與判決
一審判決后，利星行公司不服提出上訴，其認為一審判決認定事實和適用法律均錯誤，請求撤銷一審判決，改判駁回張某某的訴訟請求。
其事實與理由為：1、合同法及融資租賃合同司法解釋均允許出租人采取私力救濟方式收回租賃物；且利星行公司委托他人收回租賃物的事宜也是合法的。2、李某丙受張某某委托與利星行公司簽訂《和解協(xié)議》，該協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，且已履行完畢。一審法院回避該協(xié)議的效力和后果，明顯錯誤，應確認效力。3、張某某與李某甲、李某乙之間是否存在真實有效的債權(quán)債務關(guān)系，是否是租賃物的真實占有人及是否合法，一審法院未查清。4、利星行公司不應對張某某主張的任何費用承擔賠償責任。總之，認為出租人采取私力救濟方式收回租賃物是合法的，《和解協(xié)議》不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，且已履行完畢，張某某是否是租賃物的真實占有人及是否合法，一審法院未查清。
張某某答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應維持原判。 1、利星行公司雖有收回裝載機的權(quán)利，但應通過合法途徑收回，而不是采取私力手段和暴力等非法手段進行，屬于濫用權(quán)利。 2、《和解協(xié)議》無效。3、張某某與李某甲、李某乙之間的債權(quán)、債務關(guān)系明確，張某某在簽訂協(xié)議后即交付占有。4、張某某因利星行公司的非法侵害受到損失，利星行公司應當予以賠償。
二審法院認為：
一、《合同法》第248條規(guī)定，應當按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物�！段餀�(quán)法》第32條規(guī)定，物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。本案利星行公司與李某甲簽訂融資租賃合同，合同約定李某甲違約時利星行公司可以收回裝載機。但利星行公司并非按照法律的規(guī)定，先行催收，也未通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決，而是采取組織人員在凌晨時間，從被其他公司管理的場院內(nèi)，用私力強制的方式將裝載機拖走。利星行公司的行為對裝載機的實際占有人張某某的權(quán)利造成一定的損害，應承擔相應的賠償責任。
二、經(jīng)審查，可以認定張某某與李某甲、李某乙之間存在債權(quán)債務關(guān)系以及以裝載機抵債的事實，張某某是涉案裝載機的實際占有人。利星行公司的該上訴理由不成立。
三、對于利星行公司上訴稱《和解協(xié)議》合法且已履行完畢，對于張某某依該協(xié)議支付的款項不應再返還的上訴理由。從張某某與李某甲、李某乙簽訂的協(xié)議可以看出，張某某對于李某甲欠利星行公司租賃款是明知的，且協(xié)議約定如裝載機賣方來拖車，李某甲、李某乙不能償還所欠購車款由張某某支付，墊付后裝載機所有權(quán)歸張某某，所以因最后一期租金未付，裝載機被利星行公司拖走，張某某應預見到。在利星行公司將張某某占有的裝載機拖走之后，張某某為了實現(xiàn)其占有權(quán)委托李某丙與利星行公司簽訂該協(xié)議，對于拖運費13000元、停車費1700元以及交通費1531.5元，利星行公司均不應承擔賠償責任。被別人劃走的14000元，利星行公司并未實際占有，也不應予以支付。但利星行公司要求張某某支付的法律服務費50600元，因《和解協(xié)議》的時間為2014年1月27日，而其與江蘇圣典律師事務所簽訂委托代理合同的時間為2015年1月6日，所以該法律服務費50600元沒有依據(jù)，應予以返還。
二審法院判決：撤銷一審判決，改判由利星行公司賠償張某某損失50600元。

對本案的評析
本案的爭議焦點在于出租人可否自行取回租賃物，以及取回時可否采取強制措施，作為重要的租賃物取回方式，在什么情況下可以行使以及如何行使。
（一）自行取回租賃物
融資租賃中，出租人自行取回租賃物類似于自助行為，自助行為屬于私力救濟。私力救濟自古至今一直存在，當今現(xiàn)實生活中也普遍發(fā)生，同公力救濟相比，其具有便捷性、有效性的特點。且從社會契約論的角度出發(fā)，考慮到權(quán)利保留、國家特許、底線救濟、個人自治、公力救濟正當性危機等因素，其亦具有正當性[1]�！段餀�(quán)法》在第32條規(guī)定了物權(quán)的私力救濟，即“物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決�！贬槍υ摋l規(guī)定，最高人民法院物權(quán)法研究小組[2]認為，私力救濟除了本條所列的和解、調(diào)解、仲裁方式外，一般還認為包含防御和自助，自助行為是權(quán)利人在自己的物權(quán)遭受侵害后，為恢復物權(quán)的原有狀態(tài)，而對侵權(quán)人的人身或者財產(chǎn)實施的必要強制性措施，即最高人民法院認為《物權(quán)法》第32條也認可了自助行為。
司法判例中，最高人民法院 （2017）最高法民申540號案，廣東省高級人民法院 （2016）粵民申7722號案，浙江省高級人民法院（2011）浙民再字第40號案，河北省高級人民法院（2017）冀民申1553號案，法院均認可當事人可以采取私力救濟（包含自助行為）的措施來保護自己的合法權(quán)益，但不應超過必要的限度。故，我國法律與司法實踐均認可權(quán)利人采取自助行為等私力救濟的方式保護自身的合法權(quán)益。本案中，二審法院認為利星行公司“未通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決”，系將私力救濟限制在上述列舉的途徑之內(nèi)，與法律規(guī)定不符，也與最高人民法院的觀點不符。
同時，融資租賃中出租人自行取回租賃物，還可以理解為合同賦予的一項民事權(quán)利。合同中，出租人一般都會與承租人約定，在承租人拖欠租金等違約情況出現(xiàn)時，出租人有權(quán)取回租賃物，筆者認為，該約定可理解為對違約責任的約定，即出租人可以采取自行取回租賃物的方式追究承租人的違約責任。《民法總則》第129條規(guī)定：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得。”第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉�！� 出租人自行取回租賃物的權(quán)利屬于民事權(quán)利，出租人、承租人通過簽訂合同的民事法律行為賦予了出租人該項權(quán)利，則出租人可以按照自己的意愿行使，承租人或他人不得干涉。
因此，出租人自行取回租賃物并非完全等同于自助行為，需根據(jù)不同情況具體分析，比如出租人系因承租人擅自處分租賃物等而為保護物權(quán)，從第三人處取回租賃物的，屬于自助行為；系因承租人拖欠租金等而為保護債權(quán)，從承租人處取回租賃物的，因該情況下出租人的物權(quán)并未受到侵犯，租賃物仍為出租人所有，取回也并非為以物抵債，則屬于追究承租人的違約責任，當然，作為一項合同權(quán)利，出租人只得向合同相對方追究。本案中，利星行公司雖主張承租人拖欠租金，但其從第三人處取回租賃物，應不屬于行使合同權(quán)利，而應針對的是承租人擅自處分租賃物、侵犯租賃物物權(quán)的行為，屬于自助行為。
（二）自行取回租賃物的限制
出租人自行取回租賃物面臨一定的限制，下面結(jié)合本案做詳細分析。
首先，不論出租人采取自助行為取回租賃物，還是追究承租人的違約責任取回租賃物，均不屬于主張解除合同，無需根據(jù)《合同法》第96條的規(guī)定，通知承租人。本案中，利星行公司從第三人處收回租賃物，不需要先行催收，且即使催收，催收的對象也不是第三人，二審法院認為“利星行公司并非按照法律的規(guī)定，先行催收”，值得探討。
然后，參考最高人民法院上述關(guān)于自助行為系“必要強制性措施”的表述，筆者認為出租人自行取回租賃物可以帶有一定的強制性，不論是承租人還是第三人，既然存在擅自處分租賃物或者拖欠租金等情況，就不會積極配合出租人取回租賃物，必然會橫加阻攔，如果不允許出租人采取強制措施，那么自助行為或者合同的約定就失去了存在的意義。當然，出租人取回租賃物也應在手段上以能夠保護自己的物權(quán)或者恢復權(quán)利為限。司法實踐中，已有法院對融資租賃的出租人采取強制性措施自行取回持支持態(tài)度[3]。本案中，一審法院認為“利星行公司私力強制取回裝載機屬濫用權(quán)利”，值得商榷。
而后，最高人民法院認為“自助行為給侵害人造成損害的，只要損害沒有超過必要限度，權(quán)利人不應當承擔損害賠償責任�！盵4]本案中，張某某并未因利星行公司取回租賃物的行為受到任何的直接經(jīng)濟損失，至于《和解協(xié)議》的達成系張某某與利星行公司的合意，即使張某某為達成合意支出了相關(guān)費用，也不應由利星行公司承擔賠償責任。法院不但要求利星行公司承擔賠償責任，還處理《和解協(xié)議》的相關(guān)事宜，將《和解協(xié)議》的相關(guān)款項與利星行公司賠償損失相混淆，有待斟酌。
最后，從第三人處取回租賃物時，應注意第三人是否善意取得或者合法占有租賃物。本案中，李某甲、李某乙將租賃物交付給張某某作“抵押”，并約定“2014年8月20日前如不能還清欠款，以裝載機抵償欠款，所有權(quán)歸張某某”，實質(zhì)為租賃物的出質(zhì)，還約定了流質(zhì)條款，流質(zhì)條款應為無效。租賃物為利星行公司所有，李某甲、李某乙將租賃物出質(zhì)給張某某，實為無權(quán)處分，根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，需判斷張某某是否善意取得質(zhì)權(quán)。從二審法院的如下表述：“張某某對于李某甲欠利星行公司兩期租賃款是明知的，且協(xié)議約定如裝載機賣方來拖車，李某甲、李某乙不能償還所欠購車款由張某某支付，墊付后裝載機所有權(quán)歸張某某”，張某某對租賃物的權(quán)屬狀態(tài)應是明知的，不構(gòu)成“善意”，無法善意取得質(zhì)權(quán)。既然質(zhì)權(quán)未設(shè)立，則張某某對租賃物的占有屬于無權(quán)占有，根據(jù)《物權(quán)法》第34條的規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”，利星行公司有權(quán)請求返還租賃物，則一審、二審法院均認為利星行公司侵犯了張某某的合法占有，有待商榷。
因此，在合同未將催告約定為取回租賃物前置程序的情況下，出租人自行取回租賃物無需先行經(jīng)過催告程序，也可以采取必要的強制性措施，給侵害人造成損害的，只要損害沒有超過必要限度就不應當承擔損害賠償責任。如租賃物已為第三人占有的，出租人應注意第三人是否為有權(quán)占有。
（三）實踐指導意見
自行取回租賃物作為出租人實現(xiàn)債權(quán)的重要選項，在實踐中經(jīng)常引發(fā)爭議與矛盾，也出現(xiàn)了不少出租人因取回行為被提起訴訟、被判決承擔賠償責任的案例，甚至有的因行為不當還面臨被追究刑事責任的風險，因而，對出租人如何自行取回租賃物，筆者提出如下建議：
一是注意完善合同的約定。鑒于各地司法機關(guān)審判思路的不同，建議出租人在合同中對自行取回租賃物做出全面、詳細而準確的約定，包括但不限于將出租人自行取回租賃物條款放置在追究承租人違約責任的條款之中、明確出租人行使取回權(quán)的具體情形、明確出租人行使取回權(quán)無需通知或征得出租人與任何第三人的同意、明確承租人應無條件配合出租人行使取回權(quán)且不得做出任何阻攔、明確出租人有權(quán)在受到任何阻攔時采取強制措施而不承擔任何賠償責任等，即盡量避免引發(fā)爭議給承租人留以口舌。
二是注意租賃物的租后管理。尤其是針對工程機械的融資租賃來講，往往租賃物眾多且使用地點分散，出租人應建立完備的租賃物管理體系，建設(shè)完整的租賃物管理團隊，或者委托專業(yè)的第三方公司，對租賃物進行全面、及時與有效的管理，不僅應為租賃物加裝有效的定位設(shè)備，而且要做到勤于關(guān)注租賃物的使用地點，在租賃物離開使用地點時，立即了解情況并采取有效的風險防控措施。
三是注意在合理限度內(nèi)取回。在民法領(lǐng)域，私力救濟和侵權(quán)之間，僅有薄如蟬翼的距離，出租人務必清醒地認識司法對于自行取回租賃物，尤其是采取強制措施時的嚴苛態(tài)度，務必要注意取回行為的合理限度。首先，出租人應全面、詳細而準確的了解租賃物的狀況，如租賃物已為第三人占有的，出租人應注意第三人是否為有權(quán)占有，如無法了解則面臨侵犯第三人權(quán)利的風險，可能會承擔一定的責任。然后，出租人雖可以采取一定的強制性措施，但要注意必要的限度，盡量避免與承租人的沖突，特別是要避免造成人身傷害，且要盡力尋求法院的配合，比如在訴訟階段提出保全，與法院溝通后自行控制租賃物并請法院前來主導，即將私力救濟轉(zhuǎn)化為公力救濟。最后，出租人在自行取回租賃物后，要及時向承租人與第三人（如需）發(fā)出通知，并根據(jù)需求在通知中明確貴公司的要求，比如要求承租人立即履行合同、承擔違約責任，或者要求解除合同等。
四是應明確公力救濟優(yōu)先的原則。不論從立法層面還是司法層面，我國雖認可私力救濟但并未大力提倡，而是鼓勵當事人優(yōu)先采取公力救濟的方式維護自身的合法權(quán)益。考慮到私力救濟，尤其是自助行為較易引發(fā)爭議、激化矛盾的特點，且各地司法機關(guān)審判思路不同導致的訴訟風險，出租人有可能因自助行為而被追究責任，故應審慎采取自行取回租賃物的方式。出租人應參考當?shù)厮痉C關(guān)保全的難度、承租人轉(zhuǎn)移租賃物的概率等因素，優(yōu)先選擇要求法院進行保全、通過訴訟主張權(quán)利。
（四）取回制度的立法建議
我國法律并未規(guī)定物權(quán)的取回及其相關(guān)制度，但實踐中大量的取回行為亟需規(guī)范，故建議我國采取立法層面的舉措。我國針對債權(quán)設(shè)立了“支付令”制度，《民事訴訟法》第216條的規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實、證據(jù)，對債權(quán)債務關(guān)系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內(nèi)向債務人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回�！奔瘁槍鶛�(quán)債務關(guān)系，債權(quán)人可以在滿足條件時不經(jīng)訴訟程序，而直接通過督促程序取得支付令，支付令生效后可直接申請執(zhí)行。
鑒于出租人自行取回租賃物的種種弊端，為避免實踐中大量租賃公司自行取回租賃物而經(jīng)常發(fā)生沖突的現(xiàn)狀，也為了更好地保護出租人的合法權(quán)益，從而發(fā)揮融資租賃對我國經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，參考“支付令”制度，筆者建議我國立法針對物權(quán)設(shè)立“取回令”制度，并亦將該制度納入督促程序中。即通過督促程序這樣程序簡單、處理快捷的程序，出租人可申請法院簽發(fā)令狀，并持有該令狀直接取回租賃物。
綜上所述，出租人自行取回租賃物，符合法律的規(guī)定應得到認可。但自行取回租賃物存在一定的限制，出租人應予以注意并采取風險防控措施。同時，建議我國立法設(shè)立“取回令”制度，更好的保護融資租賃行業(yè)的發(fā)展與進步。

[1]《論私力救濟》，徐昕，中國政法大學出版社，2005年05月版。
[2]《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著，人民法院出版社，2007年3月版。
[3] 詳見《人身保險合同中“違法行為免賠”條款的理解》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/888968.shtml。
[4]《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著，人民法院出版社，2007年3月版。