保理是因賒銷貿(mào)易而產(chǎn)生的一種企業(yè)融資經(jīng)營模式，在我國，保理合同是2021年1月1日起開始實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中合同編唯一增加的全新合同類型。據(jù)統(tǒng)計，經(jīng)過十年（2012年-2022年）的發(fā)展，國內(nèi)商業(yè)保理業(yè)務量達到了驚人的百倍的增長，并于2021年突破二萬億的規(guī)模。而隨著保理業(yè)務規(guī)模的快速上升，保理合同糾紛也隨之大幅增加。

　　《民法典》第七百六十一條規(guī)定：保理合同是應收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。

　　根據(jù)中國銀監(jiān)會2014年4月10日公布施行的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第六條的規(guī)定，本辦法所稱的保理業(yè)務是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。債權(quán)人將其應收賬款轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行，由商業(yè)銀行向其提供下列服務中至少一項的，即為保理業(yè)務：

　�。ㄒ唬⿷召~款催收；

　　（二）應收賬款管理；

　�。ㄈ〾馁~擔保；

　�。ㄋ模┍＠砣谫Y。

　　但是，以應收賬款為質(zhì)押的貸款，不屬于保理業(yè)務范圍。

　　由此可見，保理業(yè)務的法律特征，可以簡單的歸納為“1+N”模式，其中的“1”即為應收賬款的轉(zhuǎn)讓，應收賬款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是成立保理業(yè)務不可或缺的核心要素，“N”即為資金融通、應收賬款的管理或催收、壞賬擔保等相關(guān)服務，“N”可以是其中任何一項或數(shù)項。也就是說，任何一個正常的保理業(yè)務，必須是建立在應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓基礎之上的，正所謂“無轉(zhuǎn)讓，不保理”。

　　在保理實務和司法實踐中，最容易、也是最常見的發(fā)生爭議之處，可能也就是應收賬款的轉(zhuǎn)讓及其相應的法律后果。本文試圖圍繞保理業(yè)務中的核心要素即應收賬款的轉(zhuǎn)讓及其相關(guān)問題，結(jié)合當前的《民法典》規(guī)定，就其中的法律適用及實務操作進行粗淺的研究。

　　一、債權(quán)人單方虛構(gòu)應收賬款并轉(zhuǎn)讓的

　　《民法典》第七百六十三條規(guī)定：應收賬款債權(quán)人與債務人虛構(gòu)應收賬款作為轉(zhuǎn)讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外。

　　從民事法律規(guī)范的視角，在保理業(yè)務中，保理商負有當然的謹慎注意義務。謹慎注意義務首先就表現(xiàn)在對債權(quán)人應收賬款轉(zhuǎn)讓過程中的審核義務。根據(jù)《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》及《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，保理商應承擔實質(zhì)性的審核義務，在保理商審核不嚴、出現(xiàn)債權(quán)人虛構(gòu)應收賬款并轉(zhuǎn)讓的情形時，保理商還應對由此造成的經(jīng)濟損失后果承擔相應的責任。若保理商經(jīng)過審慎的核查仍未發(fā)現(xiàn)應收賬款系虛構(gòu)并受讓的，則保理商屬于善意，此時，雖然不存在真實的應收賬款轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)《民法典》第七百六十三條規(guī)定的規(guī)定，保理商仍有權(quán)要求債權(quán)人和債務人承擔各自相應的民事責任。

　　在民事訴訟實務操作中，由于債權(quán)人單方虛構(gòu)債權(quán)、未實際轉(zhuǎn)讓債權(quán)，存在欺詐行為，保理商對此可以有三種選擇路徑：

　　1、根據(jù)《民法典》第一百四十八條的規(guī)定，“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”，即保理商對該保理合同享有撤銷權(quán)，但應注意的是，保理商應在知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。還需注意的是，保理合同被撤銷后，自始無效，但保理合同作為主合同無效則當然影響到從合同即擔保合同的效力，并由此可能而引發(fā)擔保人（在無過錯的情況下）不承擔擔保責任的附帶法律后果；

　　2、在債權(quán)人單方虛構(gòu)應收賬款且保理商為善意的情況下，因為債權(quán)人未能實際履行應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓這一主要合同義務、出現(xiàn)根本違約，所以保理商還有一個可行的方案：不要求撤銷合同，而是直接要求解除保理合同。

　　《民法典》第五百六十六條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。

　　相比較撤銷合同而言，解除合同這一方案的優(yōu)勢是：

　　（1）解除合同后不影響繼續(xù)追究對方的違約責任；

　�。�2）在各方對于擔保合同沒有其他特別約定的情況下，由于解除合同并不會影響到保理合同的效力問題，所以在主合同有效的情況下，從而擔保合同的效力也不會因合同無效而受到不利影響；

　　3、保理商也可以放棄行使合同的撤銷權(quán)和解除權(quán)，仍然要求對方繼續(xù)承擔違約責任，但因為不存在真正的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務人若未參與虛構(gòu)債權(quán)或未配合債權(quán)人對該虛構(gòu)的債權(quán)進行確認，則債務人可以債務不存在為由而對保理商進行抗辯；若債務人參與虛構(gòu)債權(quán)或以某種形式對虛構(gòu)的債權(quán)進行確認并作出付款承諾，則債務人不得以債務不存在為由對抗保理商，而仍然應在其確認和（或）承諾的范圍內(nèi)對保理商承擔責任。與此同時，因為主合同繼續(xù)有效，保證人對于善意的保理商仍然應承擔保證責任。

　　對于保理商未盡到謹慎注意的審核義務情況下，根據(jù)《民法典》第五百九十二條第二款的規(guī)定，“當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額”，故保理商對于其自身的損失根據(jù)其過錯程度而要自行承擔相應的責任（酌情減少對方相應的損失賠償額）。

　　在刑事上，對債權(quán)人和債務人來說，若以非法占有他人財產(chǎn)為目的，在保理業(yè)務中，單獨或共同虛構(gòu)應收賬款并轉(zhuǎn)讓甚至造成保理商重大經(jīng)濟損失的，可能構(gòu)成詐騙類犯罪；對國有性質(zhì)的保理商來說，若出現(xiàn)應收賬款審核不嚴而造成較大損失的情形，相關(guān)責任人員可能要因此而承擔簽訂、履行合同失職被騙罪的刑事責任。

　　在民刑交叉的情況下，保理商在追究行為人（自然人）詐騙犯罪的刑事責任的同時，并不妨礙向?qū)Ψ疆斒氯耍▊鶛?quán)人）主張民事責任，因為“行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的”，民商事案件與刑事案件應當分別、并行審理；如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件不需要中止，而應當仍舊繼續(xù)審理。

　　還需要注意的是，民法上的欺詐與刑法上的詐騙并非互相排斥的關(guān)系，或者從反面來說，二者存在包容關(guān)系、層級關(guān)系。一個行為只要構(gòu)成刑法上的詐騙罪，則該行為性質(zhì)上必然成立民法上的（嚴重的）欺詐行為；而民法上的欺詐行為，若缺乏某些犯罪構(gòu)成要件的情況或未達到相當嚴重的程度，則難以構(gòu)成刑法中的詐騙罪。

　　二、債權(quán)人與保理商雙方合意

　　虛假轉(zhuǎn)讓應收賬款的

　　這可能又再細分為二種情形：一是根本就不存在真實的應收賬款；二是存在真實的應收賬款但并不進行真實的轉(zhuǎn)讓。但無論哪種情形，歸根結(jié)底是不存在真實的應收賬款轉(zhuǎn)讓行為，都是屬于虛假轉(zhuǎn)讓的情形。

　　對于雙方合意虛假轉(zhuǎn)讓應收賬款的情形，因為雙方并沒有真實的應收賬款轉(zhuǎn)讓的意思表示，根據(jù)《民法典》第一百四十六條的規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，故雙方即使簽訂了保理合同，但因為不存在真實的應收賬款轉(zhuǎn)讓的意思表示，故不能成立有效的保理合同關(guān)系。但若雙方當事人之間因該筆業(yè)務而存在資金融通的事實，則“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”，屬于名為保理、實為借貸，故雙方資金融通的行為應依不同的情形再另作評價：如果保理商具備對外出借資金的金融業(yè)經(jīng)營資質(zhì)，則仍可成立有效的借款合同；反之，則可能因保理商不具備相應的金融業(yè)經(jīng)營資質(zhì)而不能成立有效的民間借貸合同關(guān)系，隨之而來的是，擔保合同作為從合同亦會因主合同無效而無效。

　　值得注意的是，已于2020年11月9日由最高人民法院審判委員會第1815次會議通過、自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》，其中明確規(guī)定“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的金融機構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋”。商業(yè)保理公司應在監(jiān)管機構(gòu)允許的經(jīng)營范圍內(nèi)從事業(yè)務，由監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的金融機構(gòu)及準金融機構(gòu)從事發(fā)放貸款業(yè)務，屬于特許經(jīng)營的范圍，須取得相應的資質(zhì)。所以，在2021年1月1日之后，除銀行等具有對外發(fā)放貸款從業(yè)資質(zhì)的金融機構(gòu)以外，商業(yè)保理公司對外從事保理業(yè)務時，明知對方虛構(gòu)應收賬款而仍然進行名為保理、實為借貸的操作，將會面對既不構(gòu)成有效的保理合同關(guān)系、也不能成立有效的民間借貸合同關(guān)系的法律后果。

　　在刑事責任風險方面，對于國有企業(yè)性質(zhì)的保理商來說，如果工作人員或相關(guān)負責人明知對方不存在真實的應收賬款或不進行真實的應收賬款轉(zhuǎn)讓，而仍然與之簽訂保理合同、敘做保理業(yè)務，因而造成重大損失的，則可能成立國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪；對于以簽訂保理合同為名、行挪用公款之實的，則可能成立挪用公款罪；若國家工作人員以非法占有國有資產(chǎn)為目的、以保理業(yè)務為名而非法侵吞國有資產(chǎn)的，則可能構(gòu)成貪污罪。相應的，與國家工作人員內(nèi)外串通、共同實施上述犯罪活動的其他非國家工作人員，則仍可能與國家工作人員構(gòu)成共同犯罪。