一、問題的提出

　　我國《民法典》就動產(chǎn)擔保交易采取形式主義與功能主義相結合的立法模式。在典型的三方交易結構之下，融資租賃交易中的出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買標的物，并將其購買的標的物出租給承租人使用（《民法典》第735條）。這一復合交易模式并不是買賣合同與租賃合同的聯(lián)立，而體現(xiàn)著出租人與承租人之間經(jīng)由“融物”達致“融資”的交易目的。由此，《民法典》上將之典型化為“融資租賃合同”，以與買賣合同、租賃合同和借款合同相區(qū)分。此為形式主義立法觀的明證。與此同時，基于融資租賃交易的經(jīng)濟功能——與標的物所有權有關的風險與收益實質上均轉移予承租人，出租人的所有權僅具擔保的意義，《民法典》上又將其作為擔保交易的一種形式（第388條），采取了與其他動產(chǎn)擔保交易（動產(chǎn)抵押交易、所有權保留買賣交易、保理交易等）相同的公示方法——登記，并明定登記僅為出租人的所有權對抗第三人的要件（第745條）。如此，又導向了功能主義立法觀。

　　我國《民法典》的這一立法模式置重于融資租賃交易的擔保功能，將其等同于擔保交易，其理論基礎并非《民法典》第146條�；谡{整“名實不副”交易的需要，《民法典》第146條規(guī)定了通謀虛偽法律行為與隱藏法律行為的效力。但是，在功能主義視角之下，融資租賃交易并非“名實不副”之“名”，擔保交易亦非“名實不副”之“實”，而是融資租賃交易本就是擔保交易的一種形式。與抵押交易、質押交易等意定典型擔保交易不同的是，融資租賃交易中系以出租人保有所有權滿足其擔保作用，實為所有權擔保融資的典型形式之一。由此而決定，融資租賃合同即為擔保合同之一種，出租人就標的物的權利雖名為所有權，但實質上系擔保物權。我國《民法典》上所規(guī)定的所有權也就有了完全所有權和擔保性所有權的區(qū)分，將融資租賃交易中出租人的所有權視為擔保物權，也就不違反《民法典》第116條所確立的物權法定原則。

　　就此而言，我國《民法典》采納了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會動產(chǎn)擔保交易立法指南》（以下簡稱“《動產(chǎn)擔保交易立法指南》”）上的“非統(tǒng)一化的路徑”，“體現(xiàn)了兩大法系的融合、典型擔保和非典型擔保的融合、體系主義和功能主義的融合”。在《國際融資租賃公約》《移動設備國際利益公約》等國際文件的立法經(jīng)驗的基礎上，《動產(chǎn)擔保交易立法指南》認為，不同法律傳統(tǒng)的國家對于融資租賃交易等所有權融資交易采取了不同的立法方法，各國在動產(chǎn)擔保法制改革中即使奉行功能主義立法方法，也可以選擇統(tǒng)一化或者非統(tǒng)一化的路徑。前者將“凡法律行為以擔保債權為目的，并得直接支配擔保標的之價值，無論其權利構造或名稱為何，概以擔保論”，均適用共同的擔保規(guī)則；而后者則遵循本國的形式主義傳統(tǒng)，將所有權融資交易中債權人的權利仍然界定為所有權，但也應使之平等地適用與抵押權功能等同的規(guī)則。減少融資成本的有效方式是讓所有潛在的融資提供人展開公開競爭，故而應平等對待不同來源的融資和各種形式的擔保交易。為此，應設計一個對各種融資提供人同等適用的動產(chǎn)擔保交易制度。這一“非統(tǒng)一化的路徑”得到了《歐洲示范民法典草案》的遵從。

　　毋庸置疑的是，這種不徹底的功能主義的立法方法帶來了一系列的解釋沖突。諸如，在融資租賃交易中，將標的物的所有權明確歸屬于出租人，但同時規(guī)定該所有權未經(jīng)登記不得對抗善意第三人（《民法典》第745條），與《民法典》所確立的物權變動規(guī)則（第224條）及所有權的效力（第240條、第114條）構成沖突；在租賃期間，承租人并不享有標的物的所有權，未經(jīng)出租人同意，承租人不得處分標的物（第237條），但又與擔保功能化之下承租人并不喪失對標的物的處分權的推論不合；在承租人經(jīng)催告仍不給付租金的情形之下，出租人要么請求支付全部租金，要么解除融資租賃合同、收回租賃物（第752條），但在將出租人的所有權功能化為擔保物權的情形之下，出租人即可同時主張租金債權和租賃物的所有權；在承租人破產(chǎn)之時，如認可出租人就租賃物享有真正的所有權，租賃物即不構成債務人財產(chǎn)，出租人就享有破產(chǎn)取回權，但《民法典》又刪去了“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”的規(guī)定（第745條），留下了巨大的解釋空間。總體而言，盡管《民法典》將融資租賃合同納入了擔保合同，但其融資租賃合同一章的規(guī)則設計仍未凸顯擔保功能。

　　為消解上述解釋沖突，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《融資租賃司法解釋》”）, 以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保制度司法解釋》”）作出了相當?shù)呐�，但融資租賃交易規(guī)則體系內(nèi)部的沖突并未全部化解。在這些沖突之中，尤以承租人違約之時出租人的權利救濟為甚，學界為此提出了多種解釋方案。“充分且易于執(zhí)行的違約救濟對于債權人來說非常重要，債權人必須準確預測其是否可以迅速地行使違約救濟權�！北疚牟淮\薄，擬就此提出自己的解釋方案，以求教于同仁。

　　二、《民法典》第752條：“先后請求”“擇一請求”，抑或“同時請求”

　　《民法典》第752條承繼原《合同法》第248條，規(guī)定：“承租人應當按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物�！边@一規(guī)則與《國際融資租賃公約》相一致，同樣是形式主義立法方法的產(chǎn)物。依據(jù)《國際融資租賃公約》第7條的規(guī)定，承租人違約時，出租人有權請求支付到期未付租金、利息和損害賠償金；承租人根本違約時，出租人還可以請求支付全部未到期租金，也可以解除融資租賃合同，收回租賃物并請求損害賠償，使出租人處于承租人按融資租賃合同的約定履行合同時出租人所應處的狀態(tài)。這里尚存疑問的是，“請求支付全部租金”與“解除合同，收回租賃物”兩者之間是“先后請求”“擇一請求”，還是“同時請求”？

先后請求說認為，出租人應先請求支付全部租金，在就該請求的勝訴裁判未獲清償之時，才能再次請求解除融資租賃合同、收回租賃物。其主要理由在于：其一，基于融資租賃交易的經(jīng)濟功能，出租人保有所有權的目的在于擔保租金債權的實現(xiàn)�！耙罁�(jù)擔保的一般法理，擔保行為發(fā)揮的是補充責任功能�！睋�(jù)此，應將出租人對租賃物所有權的主張置于租金加速到期請求權之后。其二，融資租賃合同具備不可解約性，“為保障融資租賃合同的穩(wěn)定，尊重其融資屬性，避免影響承租人生產(chǎn)經(jīng)營，出租人的解除權也應受到相應限制�！比绱似渑c“請求支付全部租金”亦應存在次序選擇關系。

　　擇一請求說認為，《民法典》第752條“可以”“也可以”的表述表明，出租人在兩種救濟路徑之間享有選擇權，但不能同時主張。其主要理由在于：其一，“請求支付全部租金”以承認融資租賃合同有效存在為前提，出租人請求支付全部租金實際上是請求繼續(xù)履行融資租賃合同，而“解除合同，收回租賃物”以解除融資租賃合同、否定其繼續(xù)存在為前提，收回租賃物屬于解除融資租賃合同的法律后果。如此，兩種救濟路徑之間相互排斥，出租人自不得同時主張。其二，“從經(jīng)濟實質來看，未付租金與租賃物在價值上存在對應關系，如果允許出租人要求支付全部租金的同時，允許其取回租賃物，等于出租人獲取了雙重利益，承租人受到了雙重損失，利益保護顯然失衡�！�

　　同時請求說認為，兩種救濟路徑的最終目的均在于使出租人的租金債權得以實現(xiàn)，兩者之間并非非此即彼的關系，出租人自可同時行使。其主要理由在于：其一，《民法典》第752條和第766條前句均使用了“可以”“也可以”的表述，通說認為第766條前句在解釋上并不限制保理人同時采取兩種救濟路徑，第752條亦應作相同理解。此時，出租人“請求支付全部租金”是主張主債權，“收回租賃物”是主張擔保物權。其二，就融資租賃交易的融資屬性而言，“收回租賃物”并不以解除融資租賃合同為前提，而是在承認融資租賃合同有效存在的情形之下，借由“收回租賃物”來實現(xiàn)租金債權。對此，《民法典》所規(guī)定的功能相當?shù)乃袡啾Ａ糍I賣交易中，權利人主張取回標的物，并不以解除相關交易合同為前提。

　　《融資租賃司法解釋》第10條（原第21條）采納了擇一請求說的觀點，出租人同時請求之時，法院應告知其依照《民法典》第752條的規(guī)定擇一行使，如出租人堅持同時請求，屬于出租人沒有明確的訴訟請求，自應駁回出租人的起訴。不過，出租人在駁回起訴以后另行擇一請求的，法院仍應受理。如出租人請求承租人支付全部租金，在取得勝訴裁判之后仍然未獲清償?shù)模梢栽傩衅鹪V請求解除融資租賃合同、收回租賃物。此際，雖然出租人取得了兩份勝訴裁判，但后一裁判系基于新的事實而產(chǎn)生，實際已替代了前一裁判；出租人雖可同時基于兩份裁判分別申請執(zhí)行，但承租人亦可對前一裁判提出執(zhí)行異議，以避免被“雙重執(zhí)行”。

　　這一程序設計雖然以《民法典》第752條為依據(jù)，但卻是偏重于形式主義的解釋，在一定程度上忽略了融資租賃交易的功能主義導向。在《民法典》之下，主債務人和擔保人之間在負有物上擔保的債權的實現(xiàn)中并不存在順序利益，前述先后請求說中所謂擔保責任的補充性，在物的擔保關系中并無適用余地，僅在一般保證關系中有所體現(xiàn)，不足可采。至于擇一請求說所持避免出租人雙層受償?shù)睦碛�，在功能主義之下自無問題。在物上擔保交易關系中均存在權利人是向主債務人主張主債權還是向擔保人主張擔保物權的問題，無論是既有的擔保物權制度安排，還是裁判實踐中的訴訟結構，無不承認債權人（擔保物權人）可以同時主張主債權和擔保物權，只不過應在判決主文中予以清晰表述，首先判令主債務人履行主債務，其次判令擔保人承擔擔保責任，其中說明債權人就擔保財產(chǎn)的變價款優(yōu)先受償。此類裁判在執(zhí)行程序中亦未出現(xiàn)債權人雙重受償問題。功能化的融資租賃交易場景下，自應作相同解釋。

　　擇一請求說的政策目標在于“降低出租人的訴訟成本，提高訴訟效率”。如出租人選擇請求承租人支付剩余全部租金，從實務的視角觀察，承租人既然經(jīng)催告仍未給付加速到期的租金，已經(jīng)構成根本違約，也就不大可能為維持對租賃物的占有而償付加速到期的租金。如此，出租人尚須承擔執(zhí)行不能的風險和二次訴訟的時間成本。雖然出租人可以參酌承租人的履約能力在兩種救濟路徑之間作出選擇，并不必然導致所謂出租人“兩訴”之累，但承租人的履約能力不僅不易判斷，而且隨著時間的推移可能不斷惡化。即使出租人選擇解除融資租賃合同、取回租賃物，但解除條件是否成就、收回之后的租賃物殘值清算等，也絕非易事。因此，《融資租賃司法解釋》第10條的法政策選擇并未完全達到其目標。

　　不容否認的是，《融資租賃司法解釋》原第21條形成于《合同法》時代，雖然學說和立法上已然注意到融資租賃交易的特殊性，但出租人權利保護規(guī)則的設計以形式上的所有權為基礎，如收回租賃物尚須以解除融資租賃合同為前提，而不是將其作為實現(xiàn)擔保性所有權的手段和程序。在《民法典》將融資租賃交易功能化為擔保交易的情形之下，《融資租賃司法解釋》第10條仍然維系原有政策選擇，尚未實現(xiàn)經(jīng)由司法解釋對《民法典》規(guī)則之間的沖突予以調適的作用。但在《民法典》第752條維系原有制度安排的情形之下，同時請求說在一定程度上忽視了法條本身的文義，基于兩種救濟路徑發(fā)生依據(jù)的不同——維系抑或解除融資租賃合同，擇一請求說就成了本文以下分析據(jù)以展開的基礎。

　　三、租金加速到期路徑：擔保物權實現(xiàn)規(guī)則的準用

　　在承租人違約之時，如出租人“擇一請求”租金加速到期的救濟路徑，是否同時可得就租賃物主張權利，不無解釋上的疑問。至少在文義上，對《民法典》第752條所確立的兩種救濟路徑之間作出非此即彼的解釋，主張租金加速到期，就無法主張收回租賃物。因為此時出租人在利益總量上已經(jīng)收回了其投入的全部成本，“由于全部租金與租賃物在價值上的對應關系，如出租人選擇要求支付全部租金，等于其放棄了租賃物”。在《民法典》頒行之前，就出租人能否基于租金給付的勝訴裁判直接申請人民法院拍賣、變賣租賃物，并以租賃物的變價款優(yōu)先受償，實踐中多持否定觀點。其主要理由是：一是租賃物屬于出租人所有，出租人尚不能訴請執(zhí)行自己之物；二是收回租賃物的前提是解除融資租賃合同，是不同于主張租金加速到期的另一個獨立的訴，不應在執(zhí)行程序中解決；三是拍賣、變賣租賃物，并以租賃物的變價款優(yōu)先受償，涉及租賃物的清算，尚須以實體裁判為依據(jù)。這一割裂租金債權與租賃物所有權的聯(lián)系的做法，受到了實務界和學術界的廣泛關注。

　　在《民法典》所確立的擔保物權實現(xiàn)規(guī)則之中，債權人可以同時主張主債權和擔保物權。在融資租賃交易擔保功能化的背景之下，如何解讀其中的主債權和擔保物權，就成了重構出租人權利實現(xiàn)規(guī)則的基礎。有學者指出，融資租賃交易功能化為擔保交易之后，“其擔保關系隱含于融資租賃合同本身，交易的當事人既未另外訂立一個從屬性的擔保合同，又未另外成立一個從法律關系。因此，融資租賃中出租人保留的所有權，在擔保的功能構造上也是具有特殊性的�！本蛽５膹膶傩裕睹穹ǖ洹返�388條第1款中的表述是“擔保合同是主債權債務合同的從合同”。這一脫胎于《擔保法》第5條第1款、《物權法》第172條第1款的從屬性規(guī)則，并未準確傳達物上擔保的從屬性。在物權變動的原因與結果相區(qū)分原則之下，就物上擔保關系而言，僅有擔保合同的成立和生效，尚不足以使擔保物權得以設立。其中采行債權形式主義物權變動模式的擔保物權，未完成法定的公示手續(xù)即意味著擔保物權并未設立，此時討論擔保的從屬性幾無意義。如此，“擔保的從屬性是指擔保權的從屬性，而非擔保合同的從屬性”�！皳：贤侵鱾鶛鄠鶆蘸贤膹暮贤备鼮榫珳实谋磉_，應是“擔保物權從屬于主債權”。就融資租賃交易而言，主債權是出租人的租金債權及其他費用（以下簡稱“租金債權或者租金”），從權利為出租人就標的物的所有權。準此，出租人的所有權從屬于租金債權，融資租賃交易擔保權構造之下的從屬性，即得以證成和說明。在承租人未履行租金給付這一主債務的情形之下，出租人自可同時主張主債權——租金債權，以及從權利——所有權。在債務人違約之時，債權人是否可就特定財產(chǎn)主張權利，是區(qū)分是否構成（物上）擔保交易的標志。但是，《民法典》關于融資租賃交易的既有規(guī)則并未完全體現(xiàn)這一功能主義思想，導致了形式主義規(guī)則和功能主義規(guī)則之間的沖突。

　　為實現(xiàn)其優(yōu)先受償權，擔保物權應有換價權能，在債權人實現(xiàn)擔保物權時，即可將標的物處分變價，以所得價款擔保債權之優(yōu)先受償。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，除了協(xié)議實現(xiàn)之外，債權人可得采取的救濟路徑包括：其一，依普通民事訴訟程序對主債務人和擔保人提起民事訴訟，同時主張主債權和擔保物權；其二，依實現(xiàn)擔保物權案件特別程序對擔保人申請拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。既然融資租賃交易中出租人的所有權已經(jīng)功能化為擔保物權，出租人的權利救濟路徑亦應作相同理解。

　　在尊重《民法典》第752條和《融資租賃司法解釋》第10條所確立的“擇一請求”進路之下，《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款明確規(guī)定：“在融資租賃合同中，承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償?shù)�，人民法院應予支持；當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許�！北究罨谧赓U物是擔保租金債權清償?shù)膿Ｘ敭a(chǎn)，以擔保物權的實現(xiàn)程序明確了租金未付時出租人的救濟路徑，使之與擔保物權的實現(xiàn)路徑相統(tǒng)一，體現(xiàn)了融資租賃交易擔保功能化的基本思想。據(jù)此，承租人經(jīng)催告仍不給付租金的，擔保物權的實現(xiàn)條件成就�；凇睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返�65條第1款的規(guī)定，出租人選擇租金加速到期路徑的，有兩種程序可供選擇：

　　第一，依普通民事訴訟程序請求承租人支付全部租金，并請求以拍賣、變賣租賃物所得的價款優(yōu)先受償。亦即，出租人可以同時對承租人主張租金債權和租賃物所有權，但所有權的內(nèi)容僅限于優(yōu)先受償權，不包括所有物返還請求權（取回權）。融資租賃交易中，承租人違反租金給付義務經(jīng)催告仍不按期履行的，剩余全部租金給付義務加速到期，承租人喪失期限利益�！度谫Y租賃司法解釋》第10條在出租人選擇請求承租人支付全部租金之時，并未明確出租人是否可以同時就租賃物主張權利，《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款基于出租人所有權擔保租金債權清償?shù)墓δ�，增加了可以同時主張“以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償”的協(xié)同路徑。

　　《民法典擔保制度司法解釋》之所以規(guī)定為“以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償”，而不是“以拍賣、變賣租賃物所得的價款優(yōu)先受償”，是基于《民法典》第745條的規(guī)定。出租人的權利救濟并不以其所有權已經(jīng)辦理登記作為前提，登記只是向第三人公示其所有權并保持該所有權的優(yōu)先順位的要件。在出租人的所有權未經(jīng)登記的情形之下，“對于出租人請求以拍賣、變賣租賃物所得價款優(yōu)先受償?shù)恼埱螅嗣穹ㄔ翰粦С�，而僅支持其請求以拍賣、變賣租賃物所得價款受償?shù)恼埱蟆�。這一解釋結論值得商榷。即使出租人的所有權未經(jīng)登記，其物權屬性仍應肯定，否則即與《民法典》第114條第2款構成體系沖突。依據(jù)《民法典》第114條第2款的規(guī)定，我國民法上存在可得對所有人主張直接支配和排他的物權與僅得對部分人主張直接支配和排他的物權之分，但不存在不能對任何人主張直接支配和排他的物權。雖然其所有權未經(jīng)登記的出租人不能對抗善意受讓人、善意承租人、查封扣押債權人、破產(chǎn)管理人（《民法典擔保制度司法解釋》第67條、第54條），但是仍得對抗除上述范圍之外的無擔保債權人。亦即，出租人就租賃物的優(yōu)先受償權仍得向這些無擔保債權人主張。據(jù)此，出租人就租賃物的變價款，無論出租人對租賃物的所有權是否經(jīng)過登記，均可主張優(yōu)先受償，只是在出租人的所有權未登記之時，不得對抗善意第三人而已。

　　第二，依實現(xiàn)擔保物權案件特別程序申請拍賣、變賣租賃物，并以變價款優(yōu)先支付全部租金。盡管《民法典》沒有規(guī)定融資租賃交易中出租人的所有權可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序，但出租人對租賃物的所有權已被功能化為擔保物權，亦屬實現(xiàn)擔保物權案件特別程序中“擔保物權”之一種，《民事訴訟法》上“實現(xiàn)擔保物權案件”特別程序，即可適用于融資租賃交易。借助于實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的簡速裁判，出租人無須經(jīng)過冗長的訴訟程序，即可取得準許拍賣、變賣租賃物的民事裁定書，并據(jù)此申請強制執(zhí)行，實為出租人權利救濟程序的上選。不過，實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的適用以當事人之間對于融資租賃合同的有效成立、租賃物的范圍、租金加速到期的條件成就、欠付租金及其從債權的數(shù)額等沒有爭議為前提，但凡當事人之間就此存在實質爭議，即無適用該特別程序的余地，人民法院應當裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。當事人之間僅就欠付租金及其從債權的數(shù)額存在爭議之時，人民法院可以詢問當事人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實，并可就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣租賃物。此外，依《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款后段的文義，即使出租人的所有權未經(jīng)登記，出租人仍得申請啟動實現(xiàn)擔保物權案件特別程序，只是不能主張優(yōu)先受償而已。其失當之處如前述。

　　值得討論的是，依據(jù)《民事訴訟法》第203條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號修正）第359條的規(guī)定，除了擔保物權人之外，抵押人、出質人等“其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人”亦可申請實現(xiàn)擔保物權。將占有擔保財產(chǎn)的擔保人也納入申請人范圍的主要考慮是，在擔保物權可得行使之時，如擔保物權人怠于主張權利，將導致?lián)Ｈ顺袚哳~的逾期利息，擔保財產(chǎn)也可能隨著時間的推移或者市場因素的變化存在價值貶損之虞，為平衡擔保物權人和擔保人之間的利益關系，賦予擔保人以實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的申請啟動權，有利于保護擔保人的利益。在賦予出租人以實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的申請人資格的同時，是否亦應明確承租人的程序啟動申請權，《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款后段雖然未置明文，但在解釋上，“當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權案件’的有關規(guī)定”的表述，并未將程序啟動申請權人限定于“出租人”，承租人亦屬“當事人”。既然融資租賃交易被功能化為擔保交易，占有租賃物的承租人同樣面臨前述風險，此時自應認為承租人亦屬《民事訴訟法》第203條所稱之“其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人”，具有實現(xiàn)擔保物權案件特別程序的申請啟動權。

　　四、解除合同并收回租賃物路徑：清算法理的貫徹

即使承認融資租賃交易的擔保功能化，也不排斥出租人在承租人經(jīng)催告仍未償付租金之時選擇“解除合同、收回租賃物”這一救濟路徑。在出租人援用《民法典》第752條后段的規(guī)定之時，承租人無權援用《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款的規(guī)定對抗出租人的請求。這一救濟路徑本質上也是通過實現(xiàn)擔保物權使得出租人的租金債權得以受償。不過，相較《民法典擔保制度司法解釋》第65條第1款所確立的租金加速到期規(guī)則，“解除合同、收回租賃物”這一救濟路徑略顯復雜，諸如解除條件是否成就，租賃物的殘值如何認定等等，均為司法實踐中的難題，并無制度競爭上的優(yōu)勢。

　　“解除合同、收回租賃物”這一救濟路徑體現(xiàn)著形式主義的特色。在功能主義之下，融資租賃交易的融資屬性被置重，在承租人不履行主債務的情形之下，出租人并不解除融資租賃合同，而是在承認融資租賃合同有效存續(xù)的前提之下，向承租人主張主債權——租金債權的清償，同時主張從權利——租賃物的所有權，以租賃物折價或者以其變價款優(yōu)先受償。一如借款擔保交易，在借款人未償還借款本息的情形之下，貸款人并不解除借款合同，而是在承認借款合同有效存續(xù)的前提之下，向借款人主張主債權——借款本息的清償，同時主張從權利——擔保物權，以擔保財產(chǎn)折價或者以其變價款優(yōu)先受償。亦即，在功能主義之下，融資租賃合同作為融資合同之一種，具有不可解約性。但在形式主義之下，出租人的所有權并不從屬于其租金債權，由此而決定，出租人主張租金債權之時，則視為放棄租賃物，也就不得同時主張對租賃物的所有權。出租人如欲主張其對租賃物的所有權，則僅有解除融資租賃合同一途。此時，出租人收回租賃物為解除融資租賃合同的當然效果。在兼采形式主義和功能主義的立法模式之下，“解除合同、收回租賃物”這一形式主義的救濟路徑也面臨著解釋論上的變化。

　　第一，解除融資租賃合同的條件�！睹穹ǖ洹返�752條將因承租人違約而解除融資租賃合同的條件界定為“承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金”�！度谫Y租賃司法解釋》第5條對這一解除條件的適用進行了限縮，將其僅限于融資租賃合同對于因欠付租金而解除合同的情形有明確約定的情形，如融資租賃合同沒有明確約定，尚須達到“承租人欠付租金達到兩期以上，或者數(shù)額達到全部租金百分之十五以上”的標準，出租人才能以“承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金”為由而解除融資租賃合同。此外，《融資租賃司法解釋》第5條第3項還增設“承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現(xiàn)的其他情形”這一解除條件。由此可見，除當事人另有約定之外，融資租賃合同的解除僅限于承租人根本違約的情形。

　在功能主義之下，上述因承租人違約而解除融資租賃合同的條件，即為擔保物權的實現(xiàn)條件。其體系效應在于，即使出租人主張租金加速到期，并主張就租賃物優(yōu)先受償，亦應滿足這一條件�！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返�65條第1款所規(guī)定的出租人救濟路徑的觸發(fā)也應做同一理解，而不僅僅只是“承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付”。依據(jù)《民法典》第386條的規(guī)定，擔保物權的實現(xiàn)條件是“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”，即主債務人違約。與此不同的是，融資租賃交易中，租金給付義務系分期履行，承租人的違約情形也就具有了特殊性。將出租人就租賃物主張權利限定于根本違約具有正當性。在解釋上，承租人輕微違約尚不能觸發(fā)出租人所有權的實現(xiàn)條件。

　　第二，收回租賃物時出租人是否負有清算義務。在擔保物權實現(xiàn)條件成就之時，債權人自可同時主張主債權和擔保物權。無論是就標的物折價，還是就標的物拍賣、變賣，均應貫徹清算法理，債權人無法未經(jīng)清算而直接取得標的物的所有權。就此而言，《民法典》第752條后段規(guī)定的是，出租人享有的是合同解除權，而非取回并執(zhí)行租賃物的權利，此與擔保物權實現(xiàn)時的清算法理明顯不同。由于融資租賃交易本是功能化的擔保交易，出租人收回租賃物以后則應負擔清算義務。《融資租賃司法解釋》第11條第1款規(guī)定：“出租人依照本解釋第五條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應予支持�！边@里僅言及“少補”，并未規(guī)定“多退”。承租人就被收回租賃物的價值不足租金債權的差額負有清償義務，但并未規(guī)定出租人就收回租賃物價值超過租金債權的部分是否負有返還義務。

　　就《民法典》第758條第1款的文義而言，出租人的清算義務僅限于“當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有”, “承租人已經(jīng)支付大部分租金，但是無力支付剩余租金”, “出租人因此解除合同收回租賃物”且“收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用”的情形。如此，從體系解釋的視角，除此情形之外，出租人基于《民法典》第752條的規(guī)定請求解除融資租賃合同、收回租賃物之時，并不負有清算義務。因融資租賃合同解除后的清算及超額返還義務系不同于合同解除通常效果的特別效果，因此，在沒有特別規(guī)定時，即應遵循一般規(guī)定，當事人并無就租賃物價值作特別清算的必要。這些規(guī)則的設計，明顯置重于融資租賃交易形式主義之下的所有權功能。

　　從《民法典》物權編擔保物權分編的規(guī)則來看，清算法理在擔保物權實現(xiàn)之時得到了全面的貫徹，例如擔保物權實現(xiàn)時的歸屬清算（協(xié)議折價）與變價清算[協(xié)議拍（變）賣、司法拍（變）賣]、流質（抵）契約規(guī)則的修改等等。其中所體現(xiàn)的是平衡債權人和擔保人之間利益的需要——在擔保物權實現(xiàn)之時均須對擔保財產(chǎn)的現(xiàn)值與未受清償?shù)闹鱾鶛嘀g進行清算，實行“多退少補”。在功能主義之下，租賃物在租賃期限屆滿之時的歸屬，既不影響融資租賃交易的定性，也不影響當事人就租賃物的清算義務。出租人的所有權具有擔保功能，由此決定，出租人所有權的實現(xiàn)亦應禁止流質（押）情形的發(fā)生，無論是基于第752條，還是第758條，出租人收回租賃物之時，應就主債權（租金債權）與擔保財產(chǎn)（收回的租賃物）的價值之間進行清算，實行“多退少補”，出租人就收回租賃物的價值超過租金債權的部分負有返還予承租人的義務，就收回租賃物的價值不足租金債權的差額有權向承租人繼續(xù)請求履行，只不過，這一履行請求權已經(jīng)失去了租賃物的保障而淪為無擔保債權。由此可見，即使出租人選擇“解除合同，收回租賃物”的救濟路徑，仍有清算法理的適用。在解釋上可以認為，《民法典》第758條第1款僅具描述功能，并未涉及清算義務的構成要件。

　　《民法典擔保制度司法解釋》第65條第2款即體現(xiàn)了這一思想，將《民法典》第758條第1款的特別效果一般化，據(jù)此實現(xiàn)出租人所有權的擔保功能化。該款前句規(guī)定：“出租人請求解除融資租賃合同并收回租賃物，承租人以抗辯或者反訴的方式主張返還租賃物價值超過欠付租金以及其他費用的，人民法院應當一并處理。”這類似于擔保物權的折價實現(xiàn)方式以及讓與擔保的歸屬清算方式。如承租人提出抗辯或者反訴，人民法院一方面應判決解除融資租賃合同并由出租人收回租賃物，另一方面應同時判決出租人將租賃物價值超過租金債權的部分返還給承租人。這里并未將出租人的清算義務限定于《民法典》第758條第1款規(guī)定的情形。如融資租賃合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有，租金總額為2000萬元，同時約定到期后租賃物殘值為1000萬元，如此出租人的利益為3000萬元，如承租人在給付800萬租金之后根本違約，出租人選擇解除融資租賃合同、取回租賃物，租賃物變價2500萬元。此時，出租人額外獲益300萬，承租人的利益即受損害，出租人仍負清算義務。這一規(guī)則的正當性在于，既然承租人已經(jīng)給付的租金并非使用租賃物的對價，而是出租人購買租賃物的成本及合理利潤的對價（的分攤），在出租人收回租賃物的情形之下，租賃物的殘值與承租人已經(jīng)給付的租金之和，如超過了出租人在合同未解除情形之下本可獲得的利益，則意味著出租人不當?shù)卣加辛顺凶馊说睦�，有失權衡，將該利益返還承租人才能實現(xiàn)雙方的利益衡平。

　　不過，也有學者認為，既然將出租人的所有權擔保權化，清算法理的適用即屬當然，為何《民法典擔保制度司法解釋》第65條第2款又將其適用前提界定為“承租人以抗辯或者反訴的方式主張返還租賃物價值超過欠付租金以及其他費用”？本文作者認為，在當事人已經(jīng)全部或者部分履行的情形之下，合同解除之后本應對當事人之間的法律關系進行清算。出租人因承租人根本違約請求解除融資租賃合同、收回租賃物之時，可以同時請求賠償損失�！度谫Y租賃司法解釋》第11條第2款將損失賠償范圍界定為“承租人全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額”。這里即須對收回的租賃物的價值進行確定，并與承租人租金債權進行比較，本已有清算法理的適用。清算法理不僅僅意味著“少補”，還存在“多退”的情形。在出租人請求解除融資租賃合同、收回租賃物之時，可能的案型包括：其一，出租人同時請求賠償損失，承租人對于租賃物的價值沒有異議。此時無須考慮“多退”問題；其二，出租人同時請求賠償損失，承租人對于租賃物的價值提出異議，經(jīng)法院查明，如租賃物價值不足租金債權，不發(fā)生“多退”問題，如租賃物價值超過租金債權，發(fā)生“多退”問題；其三，出租人沒有同時請求賠償損失，如承租人不提出“多退”，則無須考慮，如承租人提出“多退”，則人民法院應就租賃物價值與租金債權之間進行比較。由此可見，在出租人提出解除融資租賃合同、收回租賃物的請求，承租人未予抗辯或者反訴的情形之下，人民法院不予處理契合了民事訴訟的處分原則。如此，《民法典擔保制度司法解釋》第65條第2款體現(xiàn)了效益原則、意思自治原則和公平合理的精神。

　　值得注意的是，有觀點認為，在出租人提起的解除融資租賃合同并收回租賃物的訴訟中，雖然承租人可以提出抗辯或者反訴，但不得主張參照適用實現(xiàn)擔保物權案件特別程序由人民法院通過拍賣、變賣來確定租賃物的價值，也不得在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進行拍賣、變賣來確定租賃物的價值。也就是說，租賃物價值僅得依次經(jīng)由以下路徑而確定：融資租賃合同中的約定、約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值、有資質的機構評估。這在一定程度上再次體現(xiàn)了對出租人權利保護的形式主義進路。出租人收回租賃物為解除融資租賃合同的當然效果，系出租人所有權效力和行使的體現(xiàn)。我國參加的《移動設備國際利益公約》尊重各國國內(nèi)法就融資租賃交易的定性，但無論將其定性為擔保交易（如美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等），還是將其定性為不同于擔保交易的獨立交易形態(tài)（如傳統(tǒng)大陸法系國家），在承租人根本違約之時，出租人均可占有或者控制（即取回）租賃物，既可自力取回，亦可通過法院取回。只不過，在將其定性為擔保交易的情形之下，出租人尚須履行清算義務，經(jīng)由出售或者出租租賃物、收取或者受領因管理租賃物所產(chǎn)生的收益使其債權得以優(yōu)先受償；在將其定性為獨立交易形態(tài)的情形之下，基于出租人保有標的物上的完整權利，其唯一救濟路徑是解除融資租賃合同，并占有或者控制租賃物。我國兼采形式主義與功能主義的立法進路，收回租賃物僅僅只是行使擔保物權的一環(huán)，是保全租金債權的手段之一，并不能據(jù)此認為收回租賃物之后就無須清算，只不過，清算方式不同而已。前已述及，《民法典擔保制度司法解釋》第65條所確立的規(guī)則為，不管出租人選擇哪種救濟方式，均有清算法理之適用。在解釋上，即使出租人不積極主張其權利，承租人亦可申請啟動實現(xiàn)擔保物權案件這一特別程序，以及時清結債務。

　　五、承租人破產(chǎn)時出租人的權利救濟：破產(chǎn)取回權抑或破產(chǎn)別除權

　　在承租人破產(chǎn)的情形之下，出租人就租賃物是主張破產(chǎn)取回權還是破產(chǎn)別除權？就此，在《民法典》公布后，學界存在三種觀點。其一，別除權說認為，《民法典》第745條刪除了原《合同法》第242條“承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”的規(guī)定，這其實給認定租賃物屬于債務人財產(chǎn)預留了空間，這也意味著融資租賃中出租人對租賃物的所有權可以解釋為擔保物權。如此，出租人此時僅得行使破產(chǎn)別除權。其二，取回權說認為，“《民法典》雖刪除了租賃物不屬破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，并將融資租賃納入非典型擔保制度，但并未改變出租人在融資租賃法律關系存續(xù)期間對租賃物享有所有權的立場�！痹诔凶馊似飘a(chǎn)時，出租人依然可以基于其對標的物享有的所有權，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋的規(guī)定行使破產(chǎn)取回權。其主要理由在于：出租人基于其與出賣人之間的買賣合同取得了租賃物的所有權；《民法典》融資租賃合同章的現(xiàn)有規(guī)定（尤其是其中第745條、第752條、第757條、第760條）表明，即使允許當事人之間約定融資租賃期滿時租賃物的歸屬，但在整個租賃期間，租賃物的所有權均歸屬于出租人；承認租賃物所有權的擔保功能，并不能否認其法律上的所有權屬性，一旦承租人根本違約，出租人可基于其對租賃物的所有權、收回租賃物，以租賃物的殘值折抵承租人的欠付租金。其三，別除權和取回權選擇說認為，取回權和別除權同為有擔保債權人實現(xiàn)其權利的手段，應允許當事人自行協(xié)商并選擇適用；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序。但出租人權利的行使，必須在擔保目的的范圍內(nèi)，并且受登記對抗規(guī)則的限制。

　　上述爭議在一定程度上體現(xiàn)著我國《民法典》兼采形式主義和功能主義立法模式之下的解釋選擇。在將融資租賃交易功能化為擔保交易的情形之下，《民法典》維系了原《合同法》上就出租人所有權的形式上的制度安排，由此引發(fā)了一系列的解釋沖突。本文作者堅持別除權說，理由如下。

　　第一，破產(chǎn)取回權的基礎已經(jīng)喪失。破產(chǎn)取回權并非破產(chǎn)法上新設的權利，其權利基礎主要是所有權，是所有物返還請求權在破產(chǎn)法上的體現(xiàn)，是出租人基于其所有權人身份而享有的將租賃物從破產(chǎn)管理人處收回由自己控制的權利。在形式主義進路之下，除非承租人的破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行融資租賃合同，并已就全部未付租金提供適當擔保，否則出租人即可行使破產(chǎn)取回權，將租賃物取回并處分。但正如前述，經(jīng)由《民法典》第388條第1款的功能主義重構，融資租賃交易中出租人對標的物的所有權，僅具有擔保租金債權清償?shù)淖饔茫o其他權能。也就是說，出租人僅僅享有名義上的所有權，并無法具有真正所有權的效力，也就沒有了基于所有物返還請求權的破產(chǎn)取回權。出租人所有權的行使尚須符合融資租賃交易的目的——擔保租金債權的清償，如此，出租人僅得向破產(chǎn)管理人主張租金債權（主債權）和就租賃物的優(yōu)先受償權。

　　值得注意的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2020〕18號修正，以下簡稱“《企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定（二）》”）第2條第1項、第2項將“債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產(chǎn)”和“債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產(chǎn)”明確排除在債務人財產(chǎn)之外。在解釋論上，由于第1項所規(guī)定的合同類型并未嚴格對應于《民法典》上的典型合同，自可認為其中所稱“租賃”包括了融資租賃；即使不作文義上的擴張解釋，基于第2項將所有權保留買賣的標的物排除于債務人財產(chǎn)之外的事實，亦應類推解釋認為融資租賃交易的標的物亦不屬于債務人財產(chǎn)范圍，但如此解釋并未準確把握出租人就標的物的權利屬性。破產(chǎn)取回權以債權人就標的物享有所有權為前提，在融資租賃交易中出租人就標的物的所有權功能化為擔保物權的情形之下，將出租人的所有權認定為擔保物權并與抵押權適用共同的別除權規(guī)則并無解釋上的障礙。如此，出租人在承租人破產(chǎn)之時，僅得依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條和《企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定（二）》第3條的規(guī)定主張破產(chǎn)別除權。

　　第二，出租人所有權在承租人破產(chǎn)程序中的處遇原則上須尊重執(zhí)行法。“除非破產(chǎn)法的宗旨要求突破執(zhí)行法，對關乎債務清理的共同問題的處理均應保持內(nèi)在的邏輯一致性。”在執(zhí)行法上，基于融資租賃交易的擔保功能化，出租人所有權的行使應類推適用抵押權的行使規(guī)則。就此而言，盡管《民法典》第752條規(guī)定了承租人租金未付時出租人的權利救濟規(guī)則，但《民法典擔保制度司法解釋》第65條仍然徹底地貫徹了融資租賃擔�；墓δ苤髁x立場，以實現(xiàn)動產(chǎn)擔保交易實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)合。如此，在非破產(chǎn)程序中，出租人所有權的保護適用或者準用擔保物權實現(xiàn)的相關規(guī)則，在破產(chǎn)程序中，出租人所有權的保護采行破產(chǎn)別除權的解釋選擇，更符合體系解釋的要求。

　　值得注意的是，在非破產(chǎn)程序中，即使出租人基于《民法典》第752條的規(guī)定選擇主張“解除合同，收回租賃物”，此時的取回權的權利基礎也不是所有物返還請求權，而是擔保物權實現(xiàn)程序之一，已如前述。同此，在破產(chǎn)程序中，如允許出租人解除融資租賃合同并收回租賃物，在解釋上出租人行使的也不是破產(chǎn)取回權�；谄飘a(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人一體管理、處分債務人財產(chǎn)以最大程度地實現(xiàn)其交換價值、維護破產(chǎn)債權人的整體利益的目標，應限制出租人基于擔保物權的取回權的行使。如此時仍然允許出租人“解除合同，收回租賃物”，在其履行清算義務之后將租賃物的價值超過租金債權的部分返還予破產(chǎn)管理人，必將延緩債務人財產(chǎn)的處置進程，損及破產(chǎn)程序的效率。此即前述基于破產(chǎn)法的宗旨需要突破執(zhí)行法的情形之一。同理，破產(chǎn)管理人基于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的“挑揀履行權”應予限制。至于當事人約定租賃期滿租賃物的所有權歸屬于出租人的情形，別除權說也不損及出租人利益。此時，在出租人所有權已經(jīng)登記的情形之下，出租人就租賃物的變價款優(yōu)先受償，與承認出租人此際的破產(chǎn)取回權但仍負清算義務在法律效果上并無差異。此時的解釋選擇也應導向別除權說。

　　第三，與出租人所有權的登記對抗規(guī)則相一致。依據(jù)《民法典》第745條關于“出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定，出租人對租賃物的所有權，未經(jīng)登記不得對抗破產(chǎn)管理人。這一規(guī)則與相關國際公約的規(guī)定相一致。依據(jù)《國際融資租賃公約》第7條的規(guī)定，出租人對租賃物的所有權，如已依準據(jù)法予以公示，即可對抗承租人的破產(chǎn)受托人和債權人，包括已經(jīng)取得扣押令狀或執(zhí)行令狀的債權人。這一規(guī)則得到了多數(shù)國家國內(nèi)法的支持，旨在避免將租賃物作為承租人的財產(chǎn)從而在其普通債權人之間進行分配。依據(jù)《移動設備國際利益公約》第30條的規(guī)定，在針對承租人的破產(chǎn)程序中，國際利益只有在破產(chǎn)程序開始之前辦理登記，才能對抗破產(chǎn)管理人。

　　出租人的所有權如未經(jīng)登記，即不得對破產(chǎn)管理人主張，出租人也就不得主張就租賃物優(yōu)先受償，即使主張取回權說，出租人此際也不得主張破產(chǎn)取回權。有觀點認為，如出租人的所有權未經(jīng)登記，出租人仍可憑借其所有權（須經(jīng)舉證證明）取回租賃物，但在租賃物上存在其他已登記擔保物權的情況下，其無法取回租賃物且將面臨債權無法受償?shù)娘L險。在《民法典擔保制度司法解釋》第67條、第54條第4項已就出租人與破產(chǎn)管理人之間的對抗關系作出政策選擇的情形下，此觀點即與登記對抗規(guī)則不合。

　　在出租人的所有權已然登記的情形之下，是不是意味著出租人可得對破產(chǎn)管理人主張基于所有權的破產(chǎn)取回權？在融資租賃交易擔保功能化的背景之下，出租人對租賃物僅享有名義上的所有權和實質上的擔保物權。出租人的所有權可得向破產(chǎn)管理人主張，系指出租人就租賃物可得向破產(chǎn)管理人主張優(yōu)先受償權而言�！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返�65條即體現(xiàn)了這一功能主義導向，在一定程度上改變了形式主義所有權可能招致的弊端，已如前述。如此，在既有的司法態(tài)度之下，為與出租人所有權的登記對抗規(guī)則相協(xié)調，解釋上亦應認為出租人僅得行使破產(chǎn)別除權。

　　第四，與出租人所有權的優(yōu)先順位規(guī)則相一致。由于《民法典》已經(jīng)確立了融資租賃交易中出租人的所有權本質上即為擔保物權，學界通說認為，融資租賃標的物上的權利沖突亦應適用《民法典》第414條所確立的優(yōu)先順位規(guī)則。如此，租賃物上的競存權利將主要依據(jù)登記時間的先后確立彼此之間的實現(xiàn)順序，出租人并不能依其所有權當然取得優(yōu)先于其他擔保物權的順位。如出租人的所有權未經(jīng)登記，因其不得對抗破產(chǎn)管理人而不予置論。如出租人的所有權雖已登記，但存在在先的抵押權登記，此際如允許出租人行使破產(chǎn)取回權，一則不利于標的物的清算，二則存在損害先順位抵押權人利益之虞。如出租人的所有權雖已登記，但存在在后的擔保物權登記，有學者主張，“若出租人的所有權已經(jīng)登記且處于第一順位，則其與破產(chǎn)管理人協(xié)商一致后可以行使取回權”。此際如允許出租人行使破產(chǎn)取回權，同樣不利于標的物的清算，也存在損害后順位擔保物權人利益的可能。與此相反，如采別除權說，由破產(chǎn)管理人就租賃物的變價款（包括整體處置某類財產(chǎn)的價款中租賃物的應有部分）在競存權利人之間進行分配，不足清償?shù)牟糠种苯蛹{入無擔保債權，清償后的剩余部分納入債務人財產(chǎn)，用以清償破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆蘸推渌飘a(chǎn)債權，更有利于提高破產(chǎn)效率。

　　雖然采行取回權說或者別除權說均涉及租賃物的清算問題，由出租人還是破產(chǎn)管理人清算端賴于法政策選擇，但在《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)作出政策選擇的情形之下，在確定出租人是行使破產(chǎn)取回權還是破產(chǎn)別除權之時，即應尊重該選擇方案�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》修改了《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條不嚴格區(qū)分破產(chǎn)取回權與破產(chǎn)別除權、將擔保財產(chǎn)不列入債務人財產(chǎn)的規(guī)定，將擔保財產(chǎn)納入債務人財產(chǎn)范圍，由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一管理和處分，債權人僅得主張優(yōu)先受償權（《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條）。這一修改表明，雖然破產(chǎn)別除權系權利人所享有的不依破產(chǎn)清算程序而優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權人就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬湫惺谷匀皇芷飘a(chǎn)程序的約束。破產(chǎn)別除權的行使事涉?zhèn)鶆杖素敭a(chǎn)的穩(wěn)定和構成，也攸關債務人財產(chǎn)的價值發(fā)現(xiàn)和公平分配，別除權人不僅應當參加債權集中申報，接受破產(chǎn)管理人的審查，且在法院裁定認可破產(chǎn)和解協(xié)議、裁定批準破產(chǎn)重整計劃之前，應當暫停擔保物權的行使。這一修改體現(xiàn)了由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一管理債務人財產(chǎn)的基本法政策選擇。有觀點認為，在融資租賃交易中，因出租人或許可能更熟悉標的物的市場行情，因而在出租人自己處置標的物時，更能最大限度實現(xiàn)標的物的價值，但如果通過破產(chǎn)清算程序實現(xiàn)標的物的價值，則即使出租人有權就標的物優(yōu)先受償，也因標的物價值無法獲得最大化的實現(xiàn)，從而影響到其權利的實現(xiàn)。但是，在典型的融資租賃交易中，出租人均為專業(yè)的融資租賃公司或者金融租賃公司，系根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇與出賣人發(fā)生買賣交易，其本身對標的物并不了解，上述觀點即值商榷。

　　綜上，在承租人破產(chǎn)的情形之下，基于破產(chǎn)程序的特殊性，出租人并不享有基于所有權的破產(chǎn)取回權，也不享有基于擔保物權的取回權，僅得主張破產(chǎn)別除權。如此，在出租人的所有權已經(jīng)登記的情形下，出租人可向破產(chǎn)管理人申報有擔保債權，主張就租賃物優(yōu)先受償；在出租人的所有權未經(jīng)登記的情形下，由于出租人的所有權不得對抗破產(chǎn)管理人，出租人此時僅得向破產(chǎn)管理人主張無擔保（主）債權——租金債權。

　　六、結論

　　融資租賃交易的規(guī)制重心，并不在于其為融資租賃合同，而是在于其擔保權構造。雖然《民法典》將出租人對租賃物的所有權功能化為擔保物權，但在承認購買價金擔保權超優(yōu)先順位規(guī)則的情形之下，出租人的權利并未受到實質性的影響。相反，借助于擔保物權規(guī)則，承租人違約后出租人權利救濟的程序保障等得以明晰地確立，增加了融資租賃交易的確定性。值得注意的是，融資租賃交易的功能化轉向，并不涉及融資租賃合同中當事人之間的債權債務關系，僅僅只表明對出租人的物權保護，由所有權轉向擔保物權，其立法意旨在于，規(guī)制“手段超過目的”，借由功能化轉向，明確出租人實行功能化的擔保物權之時的清算義務，以實現(xiàn)出租人和承租人之間的利益平衡。就《民法典》上所確立的物權行使和保護的程序規(guī)則而言，如出租人自力實現(xiàn)不能，雖然在形式主義之下，出租人基于其所有權可以行使所有物返還請求權（第235條），但在救濟程序上，尚須申請啟動普通民事訴訟程序并取得勝訴裁判之后，依強制執(zhí)行程序得以實現(xiàn)。與此不同的是，在功能主義之下，出租人實現(xiàn)其功能化的擔保物權，自可參照或者類推適用第410條第2款，選擇申請啟動實現(xiàn)擔保物權案件特別程序，在取得許可裁定之后再申請強制執(zhí)行。兩者相較，以后者更為簡潔、迅捷。