【摘要】：民法典第745條改變了合同法之前租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，引入登記對抗主義適應不斷變化的現(xiàn)實情況。在民法典制定途中我國遭遇了新冠疫情的襲擊，經(jīng)濟下行許多企業(yè)破產(chǎn)，在此情形下對出租人與承租人利益保護的調整也是必須的。最高法院在最新的關于適用《中華人民共和國民法典》[1]有關擔保制度的解釋第65條中也肯定了融資租賃具有擔保功能，出租人可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序也就是別除權行使權利。在之后本文認為承租人享有租賃物的實質所有權，而出租人只享有租賃物的形式所有權，融資租賃合同的本質是一個用租賃物作為擔保以確保租金支付的合同。在這個基礎上本文對出租人的取回權與別除權進行了分析，并具體剖析了出租人與承租人破產(chǎn)情形下融資租賃的處理，希望能為破產(chǎn)中的融資租賃問題的解決帶來幫助。

　　　一、融資租賃的法律性質

　　（一）形式主義與實質主義

　　關于融資租賃法律關系，主要有形式主義與實質主義兩個判斷標準。形式主義從交易形式的角度出發(fā)，只要一項交易的外觀滿足規(guī)定的形式要求即“一個標的物、兩類合同和三方當事人”，則該項交易即為融資租賃。[２]實質主義更多關注交易的實質而非形式，融資租賃雖以租賃為名，但不同于法律意義上的傳統(tǒng)租賃，標準在于與所有權有關的風險和報酬是否轉移，綜合考慮經(jīng)濟實質上的公平、租金和租期如何計算等問題。[３]

　　形式主義與實質主義最大的不同就是是否關注于融資租賃合同的本質屬性即融資。形式主義界定模式顯然只關注了融資租賃的租賃面向而忽視其融資本質。運作于破產(chǎn)情形中，會產(chǎn)生缺陷與問題。首先，在形式主義模式中，管理人有權選擇解除合同或者繼續(xù)履行合同而無限制條件。承租人作為弱勢的一方無法對抗管理人的選擇權，若融資租賃合同被解除，其對融資租賃標的物所有權的期待將無法實現(xiàn)，已支付的租金作為所有權之對價也將失去其存在的意義，即便申報債權也僅為普通債權無法得到充分清償。[４]而出租人取回的也只是一個對其沒有使用價值的租賃物。其次管理人的選擇權與出租人的選擇權也會產(chǎn)生沖突，即出租人會依據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定要求管理人為租賃物提供擔保，以法律賦予的權利最大化謀求其債權的優(yōu)先清償。[５]但是由于承租人已經(jīng)陷入破產(chǎn)，其很難提供出租人要求的擔保，最終融資租賃合同仍將解除。而“實質主義”更注重對交易實質的考察，這更符合融資租賃合同當事人締結合同之初的意思表示，因而量體裁衣般的“實質主義”處置規(guī)則更能以簡明、高效、合理的方式被當事人和市場所接受，取得良好的適用效果。[６]例如在承租人破產(chǎn)時，承認融資租賃標的物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，出租人得行使別除權以實現(xiàn)租金債權。雖然這種解決方法仍有討論的空間，但也是結合融資租賃的實際情況所做的調整，試圖通過新的制度解決存在的問題。

　�。ǘ┪覈谫Y租賃相關立法的變動與不足

　我國對于融資租賃的相關立法主要分布于《合同法》、《民法典》以及《融資租賃合同司法解釋》中。首先我國《合同法》第237條，《民法典》735條使用形式主義的立法模式定義了融資租賃合同的性質。形式主義的立法模式會導致對于融資租賃合同范圍的限縮，不利于實際問題的解決。

　　其次《合同法》第242條并沒有就破產(chǎn)的不同情形進行區(qū)分而是從租賃物所有權歸屬于出租人的角度出發(fā)簡單規(guī)定了出租人享有租賃物取回權，而上文中我們就討論到了出租人其實對于租賃物是否歸屬于自己并無太大的興趣，其目的只是為了收取租金，而承租人對于租賃物的占有，使用都是毋庸置疑的，其支付租金的目的主要是為了獲得租賃物所有權，對于承租人來說將租賃物的所有權直接歸于出租人是不公平的。

　　《融資租賃司法解釋》注意到了第三人善意取得的問題，由于租賃物由承租人占有和使用，第三人很難知情融資租賃關系的存在，由此發(fā)生的善意取得問題將會對出租人的利益造成巨大損失。因此司法解釋第9條引入了四種情形來限制善意取得在融資租賃中的適用。

　　《民法典》合同編注意到了籠統(tǒng)地將租賃物所有權歸屬于出租人是存在問題的，因此其在《融資租賃合同司法解釋》基礎上于第745條規(guī)定中引入了登記對抗主義，即出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。該規(guī)定首先是對出租人的所有權進行了限制，其目的在于倒逼融資租賃合同當事人積極登記，確保融資租賃關系的安全和穩(wěn)定，同時以小于司法解釋的范圍來確保第三人的利益。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》擔保部分的解釋（征求意見稿）第62條[７]在民法典的基礎上，進一步確認了融資租賃合同適用擔保物權的合理性，也是適應當今時代非典型擔保頻出的務實調整，而在一月份所出臺最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋中第65條[８]中，最高法院在之前征求意見稿的基礎上對該條款做出了變動，首先最高法院刪除了當事人約定期限屆滿，租賃物歸承租人所有的前提，其意義便在于最高法院認可了融資租賃合同在一般情況下當事人的合意都是默認融資租賃物的所有權在期限屆滿后歸屬于承租人，其次最高法院增加了一條關于租賃物價值確定保底方法，即委托有資質機構評估。

　　融資租賃關系在破產(chǎn)中最大的問題就是破產(chǎn)時租賃物的所有權問題以及其處理問題，我國《合同法》第242條直接規(guī)定了租賃物的所有權屬于出租人，承租人破產(chǎn)時，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。按照合同法的該規(guī)定結合我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條關于破產(chǎn)取回權以及第18條關于待履行合同的規(guī)定，在融資租賃關系中，承租人破產(chǎn)時，出租人可以行使破產(chǎn)取回權取回租賃物，或者要求管理人提供擔保然后選擇繼續(xù)履行合同，然而就像上文所分析的那樣，這兩種做法都會存在問題，行使破產(chǎn)取回權將會對承租人的利益造成損失，選擇繼續(xù)履行合同由于承租人破產(chǎn)缺乏足夠的財產(chǎn)往往也會最終變?yōu)槌鲎馊诵惺蛊飘a(chǎn)取回權，最終還是承租人遭受損失。對于這個問題，學界提出了廣泛的批評，《民法典》在制定的過程中注意到了這個問題，一方面其刪除了承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的條款，給法院裁判租賃物歸屬留下了空間，另一方面引入登記對抗主義，為保護第三人的利益提供了可靠的路徑。而在日前不久最高院出臺的《擔保部分司法解釋》有關融資租賃合同部分中，最高院承認融資租賃合同為具有擔保功能的非典型擔保，并在具體條文中規(guī)定了出租人可以行使別除權。筆者結合《民法典》制定時我國處于新冠疫情中經(jīng)濟下行，企業(yè)破產(chǎn)嚴重的背景，認為我國《民法典》之所以做出這樣的調整，一方面是因為承租人大多是進行實體經(jīng)濟生產(chǎn)的企業(yè)，工廠、機器設備等融資租賃物對于其來說是主要財產(chǎn)，不將租賃物直接排除出破產(chǎn)財產(chǎn)有利于承租人東山再起，進行再生產(chǎn)，保護實體經(jīng)濟。另一方面，如果將租賃物納入承租人破產(chǎn)財產(chǎn)，將會加大對債權人的債務清償，維護社會穩(wěn)定（融資租賃公司大多為金融機構資金實力較為充足，其他小額債權人的利益更需要保護）。本文之后將會對承租人破產(chǎn)時，出租人能夠行使破產(chǎn)取回權還是破產(chǎn)別除權以及承租人與出租人分別破產(chǎn)時，融資租賃關系的具體處理進行分析。

　　二、融資租賃破產(chǎn)處理的當事人利益平衡之我見

　　本文在前述部分已經(jīng)論述過我國目前在融租租賃關系中強調保護出租人的利益，而不注重保護承租人的利益。體現(xiàn)在破產(chǎn)中，就是出租人擁有租賃物的所有權和破產(chǎn)取回權，而承租人則沒有抗辯拒絕的權利。學界對此提出了三種解決之道來平衡各方利益，第一種是在一定程度上限制出租人對租賃物破產(chǎn)取回權。另一種方法是出租人不享有破產(chǎn)取回權，其只享有破產(chǎn)別除權，只能對租賃物優(yōu)先受償而不能取回租賃物。還有一種是將融資租賃進行類型化分類處理。

　�。ㄒ唬┫碛械枰拗破飘a(chǎn)取回權

　　有學者認為盡管《合同法》第242條規(guī)定了租賃物所有權歸出租人,承租人破產(chǎn)的,租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。但出租人的取回權仍然應當受到限制。若雙方約定租賃期屆滿租賃物歸屬承租人所有或者承租人可購買租賃物的，應當區(qū)分為:①合同尚未屆滿管理人要求解除合同的,出租人可以取回，但是管理人要求履行合同的，出租人不得取回。②合同屆滿,承租人或者管理人并未違約,且約定了承租人擁有租賃物所有權的,租賃物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)但若承租人欠付租金且無力支付的,租賃合同可解除，租賃物歸出租人所有,出租人可行使取回權。[９]但是也有學者認為該種方法沒有根據(jù)法律規(guī)定的關于取回權行使條件，不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。[10]

　　（二）行使別除權替代取回權

　　有學者認為出租人對于租賃物擁有的是別除權而不是取回權。融資租賃中出租人的所有權發(fā)生了弱化是一種名義上的所有權并具有一定擔保性。融資租賃中出租人和承租人之間對于融資租賃物是一種動態(tài)的按份共有關系。承租人隨著不斷支付價金而對于融資租賃物所享有的份額不斷增加。承租人以自己不斷增多的份額為自己提供擔保。[11]出租人處分租賃物時，不是對租賃物本身的處分而是對租金債權的處分。[12]承租人支付的租金是租賃物所有權的對價，對租賃物本身的價值享有一定的權利。出租人行使破產(chǎn)別除權，能夠使其租金債權得到更充分甚至完全的清償，也有利于承租人破產(chǎn)財產(chǎn)的增加。[13]

　�。ㄈ┤谫Y租賃分類處理

　　另有學者將融資租賃進行類型化處理，分為典型與非典型的融資租賃。典型的融資租賃中當事人約定租賃期滿,承租人取得標的物所有權。非典型的融資租賃是指當事人約定租賃期滿，所有權歸出租人,具體包括了約定租賃期屆滿后標的物歸屬于出租人與承租人可以行使選擇權，包括放棄標的物權屬、支付一定改造費用。對于非典型的融資租賃,出租人為所有權人，在承租人破產(chǎn)時，其享有取回權。對于典型的融資租賃,租賃物的所有權則根據(jù)合同履行進程而逐漸轉移。融資租賃期屆滿時則租賃物全部的所有權歸屬于承租人。出租人在融資租賃期間僅擁有形式上的所有權,實際上承擔的是一種擔保功能。所有權一直在承租人手中，出租人不享有取回權。[14]

　�。ㄋ模┤谫Y租賃當事人利益平衡之我見

　　筆者認為如何平衡融資租賃關系中出租人與承租人之間的利益保護，首先需要分析出租人與承租人在融資租賃中對租賃物所享有的法律權益，其次要結合現(xiàn)實生活的變化進行適當?shù)恼{整，如此得出的平衡才是公平而具有可行性的。

　　1.破產(chǎn)中承租人對租賃物享有實質所有權

　　不管是我國之前的《合同法》還是新制定的《民法典》都規(guī)定了租賃物的所有權歸屬于出租人，這一明確的法律規(guī)定卻經(jīng)不起推敲，稍加分析便可發(fā)現(xiàn)其存在的問題。首先從所有權本身來說，其具有占有、使用、收益、處置四項權能。我們可以注意到的是，在融資租賃中，租賃物由承租人占有使用并使用其進行生產(chǎn)獲得收益，承租人實際占有和控制了租賃物，第三人根本無法從外觀中得出租賃物屬于出租人的結論，承租人只有處分的權利受到了一定的限制。對第三人來說承租人比出租人對租賃物的支配力更強其更像是所有權人。其次對于承租人來說，其進行融資租賃的最終目的是為了獲得租賃物的所有權，具體來說，承租人對租賃物經(jīng)歷了從無所有權到擁有占有、使用、收益的部分所有權（合同履行過程中）到完整所有權的過程（合同履行完畢），這個過程與保留所有權買賣合同極為相似，可以借此來理解破產(chǎn)中承租人對于租賃物的權利。雖然目前我國法律采取嚴格的物權法定主義，法律已經(jīng)明確規(guī)定租賃物所有權歸屬于出租人，那么就沒有將租賃物所有權歸屬于承租人的空間，但是這并不意味著無法用其他概念來達到類似的效果，例如目前已經(jīng)被學界和實務界普遍承認的物權性債權與債權性物權（物權債權化、債權物權化）理論，套用到承租人身上，筆者認為，承租人對租賃物享有的是一種實質上的所有權，在我國法律體系中可以將其看做一種物權性債權，其擁有是一種出租人得保證其占有、使用、收益的物權性權利。在具體的操作過程中需要考慮到這一點。

　　2.破產(chǎn)中出租人享有對租賃物的形式所有權

　　上文已經(jīng)論述到所有權的四項權能中，承租人一人便已獨攬三項內(nèi)容，出租人只享有處分這一殘缺的所有權內(nèi)容。即使法律明確規(guī)定其享有對租賃物的所有權，倘若真賦予其完整的所有權權能，那么融資租賃便失去了存在意義，其將劣化為普通的租賃合同。首先與承租人不同，出租人并不具有取得租賃物所有權的意愿，租賃物的挑選以及交付出租人沒有意愿也沒有必要參與，其將這一部分的權利都轉交給承租人行使，其只負責支付費用。而其真正的愿望是取得承租人交付的租金，對于其來說租賃物唯一的意義便是起到擔保功能，即保證承租人足額按時交付租金，而承租人在訂立合同時也清楚這一點，二者就租賃物的擔保功能達成了合意。

　　在合同履行中，出租人擁有的租賃物的所有權是能否實現(xiàn)擔保的關鍵。出租人將除處分權能以外的所有權權能向承租人轉移。但通常這一處分權受到承租人租賃權的壓制，僅處于消極的宣誓狀態(tài)，只有當承租人違約嚴重侵害出租人權益時，才得行使以實現(xiàn)擔保功能。[15]在融資租賃中，作為擔保價值客體的對承租人最具有意義的租賃物的使用價值會隨著折舊而不斷貶值，甚至單位時間內(nèi)流失的擔保價值會因融資租賃標的物消耗品的性質而越來越大。[16]然而在這一最基礎的擔保結構之上，融資租賃呈現(xiàn)出一個極為特殊的樣態(tài)，即不僅擔保價值很難超過主債權金額，且擔保價值隨債權金額同時減小，最終在合同履行完畢承租人足額清償租金債權時消滅。然而擔保價值的減損并不對出租人產(chǎn)生不利，因為租金債權的逐步實現(xiàn)，剩余債權的金額和擔保價值（至少在賬面上）始終是平衡的。[17]

　　可以這樣說，在融資租賃關系中，承租人與出租人在合同訂立之初就已經(jīng)達成了將租賃物作為融資租賃合同擔保的合意，可以將其看做一種非典型的擔保，當然由于我國實行嚴格的物權法定，此種“非典型擔保”在法律上并不被承認，但是國家對于現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的非典型擔保也做出了妥協(xié)和讓步，例如《九民紀要》關于非典型擔保的規(guī)定其認為需要肯定非典型擔保的擔保功能，[18]而《擔保部分司法解釋》第65條更進一步承認融資租賃合同為其他具有擔保功能的擔保，最高院的最新調整也印證了融資租賃合同中出租人與承租人訂立合同之初以租賃物來進行擔保的合意。

　　因此筆者認為，出租人對租賃物享有一種形式上的所有權，在這所有權背后，其享有的其實是一種實質上的非典型擔保物保。當然我國目前仍然采取的是嚴格的物權法定主義，在權利性質的認定上，仍然要認可出租人的所有權，但是在破產(chǎn)中的融資租賃實際處理中，要充分考慮到其背后擔保的實質目的，不能夠簡單的套用所有權的有關規(guī)則。

　　3.出租人與承租人利益平衡的具體路徑

　　筆者已經(jīng)論述了出租人與承租人分別享有對租賃物的形式所有權與實質所有權，出租人與承租人對融資租賃合同中租賃物的擔保功能并無異議。在尊重當事人意思自治并且符合我國法律規(guī)定的前提下，筆者提出這樣一個解決思路。首先，由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定了租賃物所有權屬于出租人，結合破產(chǎn)法關于破產(chǎn)取回權的規(guī)定，當承租人破產(chǎn)時，出租人可以行使破產(chǎn)取回權。但是該破產(chǎn)取回權需要受到限制，即需要承租人或者其管理人同意。這是因為對于承租人來說，租賃物對于其不但具有合同上的價格還具有使用價值，而對于出租人來說租賃物只具有賬面上的價值，是否取回該物對出租人來說只要能夠得到剩余租金清償在結果上并無不同。因此需要經(jīng)過承租人的同意，同時這種做法也符合國家在新冠疫情下保護實體經(jīng)濟的政策指引。

　　其次，若承租人拒絕出租人取回租賃物，則出租人可以行使破產(chǎn)別除權實現(xiàn)自己的債權。這是因為就如上文所述那樣，出租人與承租人在簽訂融資租賃合同之時就有達成以租賃物擔保融資租賃合同履行的合意，此種做法符合雙方的意思自治，并且也符合《擔保部分司法解釋》第65條的規(guī)定。當然此處需要考慮到第三人即其他破產(chǎn)債權人的利益，結合民法典第735條引入的登記對抗主義，筆者認為也可以將登記作為對抗要件引入該處，若出租人與承租人已經(jīng)將融資租賃登記，那么該登記就可以產(chǎn)生對抗效力，即第三人需要承認出租人享有的別除權，出租人的債權可以優(yōu)先受償。若沒有進行登記，那么第三人可以以此作為抗辯理由，出租人的債權將不能夠通過別除權實現(xiàn)，而是只能夠通過申報普通債權的形式與其他普通債權人共處同一清償順位。筆者這樣做的理由如下，首先出租人作為專業(yè)的從事融資租賃業(yè)務的金融公司，其專業(yè)性強理應知道不進行登記可能會產(chǎn)生的不利后果，因此若沒有進行登記而承租人破產(chǎn)導致其債權難以得到優(yōu)先受償此種不利后果應由其自負。對其他債權人來說融資租賃關系若沒有進行登記對外進行公示，債權人沒能力也沒理由會知道融資租賃關系的存在，債權人的利益更值得保護，況且國家目前出臺的各類政策都是堅持金融服務于實體，融資租賃的最終目的還是為了促進實體經(jīng)濟的發(fā)展，增加承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)也有利于其東山再起以及增大對廣大普通債權人的債務清償比例有利于維護社會穩(wěn)定。

　　三、具體情形下融資租賃的破產(chǎn)處理

　　融資租賃當事人破產(chǎn)，包括承租人破產(chǎn)和出租人破產(chǎn)，不同主體破產(chǎn)對應的處置規(guī)則也將不同，本文將分別討論承租人破產(chǎn)與出租人破產(chǎn)情形下融資租賃合同的處理，提出具體的操作方法。

　�。ㄒ唬┏凶馊似飘a(chǎn)時的處理方法

　　1.破產(chǎn)管理人的選擇權行使效果

　�。�1）繼續(xù)履行前租金債務性質

　　根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定，因履行未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務將作為共益?zhèn)鶆针S時清償。因此如果管理人選擇繼續(xù)履行融資租賃合同，那么為履行合同所產(chǎn)生的債務將成為共益?zhèn)鶆�。但是承租人破產(chǎn)往往是因為資不抵債，缺乏現(xiàn)金流，因此其往往也會拖欠一部分租賃物的租金。如果繼續(xù)履行合同，那么先前所欠租金的性質為何？是作為普通債務還是作為共益?zhèn)鶆�？學界對此尚有分歧。

　　持肯定說的《美國破產(chǎn)法》中規(guī)定對于管理人選擇繼續(xù)履行的合同，其必須先補救之前的違約行為。具體到融資租賃合同，若進入破產(chǎn)程序之前承租人欠付租金，管理人需先將該部分租金與繼續(xù)履行的租金一同作為共益?zhèn)鶆涨鍍�。[19]

　　持否定說的觀點認為該部分對待給付請求權產(chǎn)生于破產(chǎn)程序啟動之前，若將其作為共益?zhèn)鶆�，將會授予相對人比其他普通破產(chǎn)債權人更優(yōu)先的清償順位，從而導致個別清償，這對其他債權人是不公平的。[20]例如《德國破產(chǎn)法》于第55條第1款第2項明確了因履行雙務而產(chǎn)生的共益?zhèn)鶛�，限于破產(chǎn)程序開始之后；第105條可分給付的規(guī)定對其予以補充，認為無論管理人是否選擇履行合同，對于破產(chǎn)程序開始前相對人已為給付而債務人尚未履行的部分，債權人只能以普通破產(chǎn)債權申報。

　　對于是否將所欠租金納入共益?zhèn)鶆掌鋵嶓w現(xiàn)了對出租人權益保護的程度，美國破產(chǎn)法更加注重于保護出租人的利益而德國破產(chǎn)法則更加注重于保護其他債權人的利益。對于我國破產(chǎn)法是否要將繼續(xù)履行決定作出前所負的債務納入共益?zhèn)鶆�，本文認為應該將其納入共益?zhèn)鶆铡Ｊ紫�，從合同本身進行分析，承租人陷入破產(chǎn)困境時，其所有待履行的合同都暫時中止，由管理人行使決定權來決定是否繼續(xù)履行合同，該合同是原有的融資租賃合同而非合同的剩余部分或新合同，應當維持合同的不可分性。[21]因此租金仍然是整個完整的融資租賃合同中所約定的租金，強行將其剝離顯然沒有道理，因此要將其與之后所需要支付的租金看成一個整體都為共益?zhèn)鶆铡Ｆ浯喂芾砣诵惺惯x擇權決定繼續(xù)履行合同的原因就是因為其進行權衡后認為繼續(xù)履行合同能為承租人帶來利益增加破產(chǎn)財產(chǎn)，其在衡量之時便已經(jīng)將償還所拖欠的租金所需費用納入成本考慮之中，沒有必要為承租人減輕負擔。因此繼續(xù)履行前所欠租金應與之后所需支付的租金共同構成共益?zhèn)鶆铡?/P>

　�。�2）繼續(xù)履行所需擔保

　　根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，管理人決定繼續(xù)履行合同，出租人可以要求管理人提供相應的擔保。該規(guī)定表面上看以提供擔保的形式保護了出租人的利益，但是在實際操作中卻是很難實現(xiàn)的，反而會使得待履行合同難以繼續(xù)履行。首先，對于進入破產(chǎn)程序的承租人來說，其“絕大多數(shù)財產(chǎn)上都附有擔保權”，[22]此時要求其提供擔保，將會阻礙破產(chǎn)企業(yè)的重整。其次，需要注意的是，既然管理人選擇繼續(xù)履行合同，那么融資租賃合同之后所需要支付的租金都將會作為共益?zhèn)鶆盏玫絻?yōu)先受償，出租人的租金請求權已經(jīng)得到過一次優(yōu)先補償，此時再用擔保去強化保護出租人的權益，顯然是保護過度的體現(xiàn)。最后，即使承租人在繼續(xù)履行合同之后又因為其他原因無法支付租金，出租人仍然可以以出租人取回權或者別除權來保護自己的權益，沒有必要在決定是否繼續(xù)履行階段加設障礙。因此本人覺得這一規(guī)定過于傾向保護出租人權益，建議刪除要求管理人提供擔保的規(guī)定。

　�。�3）決定解除合同及之后的處理

　　若管理人選擇解除合同，根據(jù)我國《合同法》第97條，民法典566條關于合同解除的有關規(guī)定，合同解除具有溯及力，解除使雙方恢復到締約前的狀態(tài)，出租人據(jù)此享有物權返還請求權。[23] 那么承租人是否需要向出租人返還租賃物，出租人是否需要向承租人返還所付租金呢？本文在探討融資租賃性質時便已經(jīng)論證租金是對租賃物所有權和使用權的對價，租賃物對于出租人來說并沒有使用價值，管理人選擇解除合同如果套用合同解除的規(guī)定，將導致不公平的現(xiàn)象，承租人返還的租賃物對出租人來說并沒有價值，并且由于其選擇時的特定性，出租人也很難再次出售該物品，況且該租賃物的所有權價值已經(jīng)有一部分被支付，即使返還了租金也很難講租賃物的所有權價值恢復原狀，因此筆者認為，若管理人選擇解除合同，出租人與承租人只需要對租賃物的剩余價值和之前所欠租金進行互相返還，承租人按照融資租賃合同所約定的價款計算租賃物的剩余價值，也就是剩余履行期間內(nèi)的租金總和，承租人繼續(xù)保留租賃物，出租人將剩余履行期間內(nèi)的租金總和按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條以普通債權進行申報。

　　2.出租人破產(chǎn)取回權以及別除權的行使

　�。�1）適用破產(chǎn)取回權的情形與效果

　　本文在論述出租人與承租人利益權衡時就已經(jīng)論證到，出租人行使破產(chǎn)取回權需要首先得到承租人同意，承租人不同意不得適用破產(chǎn)取回權。根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法關于破產(chǎn)取回權的規(guī)定，租賃物由于《合同法》與《民法典》的規(guī)定其所有權歸屬于出租人，因此出租人有權取回租賃物，但是該權利要受到嚴格限制。首先，出租人與承租人簽訂融資租賃合同到履行完畢該合同，出租人從始至終也未產(chǎn)生過占有租賃物的意思，其更多的是將租賃物作為交付租金的擔保，而承租人則在形式和外觀上擁有著租賃物的所有權，第三人難以識別融資租賃關系的存在。出于尊重當事人意思自治與保護善意第三人的需要，出租人行使取回權需要承租人同意并且該融資租賃關系需要在登記機關進行登記和公示，若沒有進行公示，那么則無法對抗善意第三人即其他債權人，出租人的債權只能以普通債權的形式申報，若取得了承租人的同意以及融資租賃關系已登記，那么承租人需要將租賃物返還給出租人，出租人與承租人之間的債權債務關系消滅，承租人已其剩余破產(chǎn)財產(chǎn)償還其他債務人的債務。

　�。�2）適用破產(chǎn)別除權的情形與限制

　　承租人破產(chǎn)，出租人放棄主張標的物所有權而要求就租賃物優(yōu)先受償?shù)幕蛘叱凶馊司芙^出租人行使取回權時，第一種情況下出租人放棄了取回權而選擇了合同訂立之初雙方達成的擔保合意而享有的擔保物權，此種情況下出租人應適用別除權獲得優(yōu)先受償，第二種情況下，出租人雖然違反了訂立合同之初的雙方合意，但是行使取回權是法律的明確規(guī)定，其當然可以行使，只是由于上文分析到的各種因素，在這種情況下不適宜行使取回權，此種情況類似于最高法院最新出臺的關于適用《中華人民共和國民法典》擔保部分的解釋（征求意見稿）第62條的規(guī)定第二款，即使出租人要求解除合同并收回租賃物的，仍然按照擔保物權的實現(xiàn)程序處理，也就是對租賃物進行優(yōu)先受償，因此在第二種情況下也應該適用別除權不依破產(chǎn)程序從標的物中優(yōu)先受償。[24]

　　破產(chǎn)別除權仍然要受到一些限制，首先根據(jù)《民法典》引入的登記對抗主義來看，立法機關試圖通過登記制度來保護第三人權益，在破產(chǎn)法中適用別除權將代表著優(yōu)先受償以及其他債權人債權清償比例的降低，因此有必要規(guī)定融資租賃合同必須先進行登記，如果沒有登記，出租人與承租人的擔保合意將難以得到其他債權人的認可，也就是說出租人的債權將只能都過申報普通債權進行清償。

　　其次，在破產(chǎn)重整程序中，應當禁止破產(chǎn)別除權的行使，這是因為承租人在進行破產(chǎn)重整的過程中，租賃物作為其重要的生產(chǎn)設備以及生產(chǎn)資料必須得給予保護，若失去了生產(chǎn)資料則承租人也將失去起死回生的希望。并且重整計劃的制定意味著債務的合理清償，出租人可以通過重整計劃逐漸獲得租金的足額支付，沒有必要通過行使別除權提前完成融資租賃合同。

　�。ǘ┏鲎馊似飘a(chǎn)的處理方法

　　1.否認管理人的解除權

　　租賃物對于出租人與承租人來說意義并不相同，對于出租人來說，租賃物只是其取得租金收入的工具，其不占用也不使用租賃物，沒有取得租賃物所有權的意圖。而承租人則是將租賃物當做其重要的生產(chǎn)資料，其最終目的就是為了取得租賃物的所有權，并且其實際占有和使用著租賃物，其權利外觀從第三人角度來看就是所有權。倘若允許管理人解除融資租賃合同，那么將會產(chǎn)生一系列問題。首先，便是違背了雙方當事人的合意，出租人與承租人在簽訂融資租賃合同之時便已經(jīng)約定租賃物是融資租賃合同的擔保，只有承租人不履行義務不支付租金，出租人才能夠通過擔保獲得受償，出租人破產(chǎn)時，承租人仍然在正常履行合同，出租人相當于是違約方，允許違約方解除合同即違背了公序良俗又違反雙方合意。其次管理人解除合同帶來的后果嚴重，租賃物對于出租人來說并沒有價值，但是對于承租人來說卻擁有巨大的使用價值，是其重要的生產(chǎn)工具。一旦解除合同，承租人只能以申報普通債權的形式獲得不可預期的少量補償，同時其正常的生產(chǎn)將會受到嚴重影響，甚至會導致其陷入困境從而也破產(chǎn)，此時發(fā)生的連環(huán)破產(chǎn)也將違背破產(chǎn)法的價值和國家的政策導向。

　　我國曾經(jīng)就在《中華人民共和國融資租賃法草案》（2006年第三次征求意見稿）中也采取了同樣態(tài)度，明文規(guī)定“出租人破產(chǎn)時，不得影響承租人在融資租賃合同項下的權利……破產(chǎn)管理人不得解除融資租賃合同”。[25]其他國家和地區(qū)的破產(chǎn)法大多也立法禁止出租人管理人解除合同，例如《英國破產(chǎn)法》第178 條規(guī)定管理人享有對負義務財產(chǎn)的放棄權，但隨后在第179條中對租賃權的放棄進行額外說明：規(guī)定“因第 178 條享有的‘放棄權利’在租賃合同中不生效”，即租賃合同一方破產(chǎn)時，相對人享有租賃保有權，除非該放棄聲明已經(jīng)發(fā)出或經(jīng)法院指示。由此可見，禁止出租人管理人的解除權更為合理。在確認出租人管理人禁止解除融資租賃后還需要配合其他制度來保護出租人的利益。

　　2.允許融資租賃合同轉讓

　　為了保護承租人的利益而否定了出租人管理人的合同解除權之后仍然需要給出路徑來解決融資租賃合同的存續(xù)問題�？梢钥吹匠鲎馊嗽谌谫Y租賃合同中所享有的其實就是一種有租賃物作為擔保的租金債權。在出租人破產(chǎn)時，承租人仍然在正常履行合同義務支付租金，融資租賃合同仍然是正常的并有希望繼續(xù)履行下去的，此時應該允許出租人管理人轉讓該融資租賃合同，將所得價款充實破產(chǎn)財產(chǎn)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》46條，未到期的債權將提前到期，有學者認為承租人可以在出租人破產(chǎn)時一次性將剩余租金交付出租人，從而使融資租賃合同終結。但是筆者認為這種觀點是不切實際的，首先融資租賃合同的款項數(shù)額一般都較大，承租人難以一次性承擔才通過融資租賃的方式來取得租賃物，此時要求承租人一次性提前繳清剩余租金顯然是不可能的。其次若要求承租人本可以分期支付的租金一次性繳清，會剝奪承租人資金的時間價值，讓無過失的承租人承擔損失顯然是不公平不合理的。

　　筆者認為此時應該鼓勵出租人轉讓未履行完畢的融資租賃合同。轉讓對象的優(yōu)先級有兩個層級，首先承租人可以選擇提前償還所有剩余租金來獲得完整的租賃物所有權。若承租人不想提前履行，出租人可以以公開拍賣的形式拍賣該租金債權，由于該債權有租賃物進行擔保，為良性資產(chǎn)，因此可以快速并且保值的將債權現(xiàn)金化充實破產(chǎn)財產(chǎn)，有利于提高清償比例。關于轉讓該債權是否需要承租人同意，本人認為并不需要承租人同意，這是因為首先租賃物由承租人占有和控制，無論出租人轉讓給誰，受讓人都必須要保證承租人對租賃物的占有和使用。其次，承租人的義務只有交付租金，其并不在乎向誰履行義務。因此出租人管理人轉讓融資租賃合同的債權時，只需要通知承租人，然后將所得價款充實破產(chǎn)財產(chǎn)用以分配即可。

　　四、總結

　　融資租賃合同作為一種高度商業(yè)化的有名合同，需要將其與租賃合同等傳統(tǒng)合同進行區(qū)分分析，而融資租賃合同在破產(chǎn)下的處理則是實踐的難點與痛點。對于具體處理規(guī)則筆者認為應該按以下規(guī)則處理：

　　第一，當承租人破產(chǎn)時，若承租人管理人選擇繼續(xù)履行合同，此時所產(chǎn)生的債務和之前所欠的租金將作為共益?zhèn)鶆者M行償還，同時否認出租人要求提供擔保的不合理要求。若承租人管理人選擇解除合同，此時承租人需要將租賃合同剩余款項返還給出租人但可取得租賃物所有權。出租人行使取回權時需要得到承租人同意并且融資租賃合同已經(jīng)登記，否則出租人將無法行使取回權。當承租人拒絕出租人取回權時，出租人可以行使別除權實現(xiàn)自己的債權，但是需要注意的是別除權需要以融資租賃關系登記為前提并且在破產(chǎn)重整中不允許適用別除權。

　　第二，當出租人破產(chǎn)時，首先要否認出租人管理人的解除權，除非承租人同意，否則不能解除融資租賃合同。之后要鼓勵出租人管理人轉讓融資租賃合同中的租金債權，將所得價款充實破產(chǎn)財產(chǎn)。